Limite à análise da liberdade pelo delegado viola direitos humanos

O Tribunal de Justiça do Acre utilizou o artigo do delegado Fabrício de Santis, da Polícia Civil do RS, como fundamento sobre as funções judiciais do cargo de delegado de polícia como garantidor de direitos fundamentais, no que demonstraremos, sem pretensão de esgotar o tema, tratar-se de um tímido avanço rumo à adoção em nosso ordenamento do controle de convencionalidade pelo delegado de polícia.

O título da notícia (Desembargadores criam jurisprudência com base em artigo de delegado e mantém prisão de 44 réus do PCC) pode intuir ao público em geral que o artigo foi utilizado para prisão, mas na verdade os fundamentos serviram para rebater tese defensiva de incompatibilidade do artigo 310 do Código de Processo Penal com o artigo 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecido como Pacto de San Jose da Costa Rica[1].

Dentre os fundamentos de validade[2] no exercício de funções judiciais ou materialmente jurisdicionais, como já decidiu neste sentido a Corte Interamericana de Direitos Humanos a serem exercidas por órgão do poder executivo, no caso do Brasil, pelo delegado de polícia, o Tribunal citou, então, o excelente artigo científico, mencionando o desempenho do delegado de polícia no importante papel de garantidor, ao atribuir eficácia prática, no ordenamento jurídico interno, aos tratados internacionais sobre direitos humanos.

Apesar da parte dispositiva do acórdão se referir a manutenção de prisões de 44 réus, acusados de serem membros do crime organizado, os fundamentos utilizados do artigo não se fundamentam somente à retórica do aprisionamento, mas também à liberdade.

Em apertada síntese, o Pacto de San Jose da Costa Rica passou por uma (re) análise histórica em 3 de dezembro 2008 pelo Pleno do STF, na qual julgou em sede do HC 87.585-TO e RE 466.343-SP, que a referida norma internacional, por ter sido ratificada antes da emenda constitucional 45/04 e ter adotado o rito legislativo de lei ordinária e, portanto, formalmente contrário ao artigo 5º,parágrafo 3º da Constituição, possui, então, status de norma supra legal.

Diante deste quadro constitucional e o novo status dos tratados sobre direitos humanos (antes de 2008 o STF entendia que a CADH tinha status de lei ordinária), surge um novo paradigma a respeito da hierarquia das leis e a constituição, fortalecendo, por um lado o apego pelo positivismo do século XIX, representada pela pirâmide de Kelsen[3], mas por outro lado, ao editarem a súmula vinculante 25, sacramentaram a lógica da "permeabilidade do trapézio centrado no human rights approach", oriunda do diálogo das fontes[4] de Erik Jayme em exclusão ao critério de solução de conflito de normas clássico:

“‘Diálogo’ porque há influências recíprocas, ‘diálogo’ porque há aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção pela fonte prevalente ou mesmo permitindo uma opção por uma das leis em conflito abstrato – solução flexível e aberta, de interpenetração, ou mesmo a solução mais favorável ao mais fraco da relação (tratamento diferente dos diferentes)”.

Flávia Piovesan afirma categoricamente que a função do Estado deve adotar emergencialmente um novo paradigma jurídico: "da hermética pirâmide (Kelsen) centrada no state approach à permeabilidade do trapézio centrado no Human rights approach."[5]

A possibilidade de o delegado de polícia realizar contenção de poder punitivo não advém do cargo somente, mas da sua função essencial e exclusiva “de”/“ao” Estado de Direito[6] como microcosmo político do processo penal, afastando aplicabilidade de normas inconstitucionais, podemos afirmar que isso já é realizado na prática, já que os tratados estão acima dos Códigos, mas a doutrina ou não se deu conta ou não se interessa de produzir conhecimento a respeito.

Afirmamos tal filtragem plenamente possível, haja vista que a polícia judiciária é um dispositivo democrático[7], mas que aqui não iremos nos aprofundar, limitar-nos-emos em reproduzir a doutrina tradicional na qual se limita a afirmar, em linhas gerais, que o controle de constitucionalidade difuso é efetivado somente (?) pelo juiz. No entanto, com a alteração da pirâmide de Kelsen, através do novo enquadramento dos tratados de direitos humanos na hierarquia das normas, como norma supralegal pelo STF, a quem essa mesma Constituição definiu ...