Mesmo com súmula, regulamentos do Fisco ainda confundem

A declaração de inidoneidade fiscal é uma ferramenta utilizada pelas Fazendas estaduais para evitar que o contribuinte do ICMS em situação irregular emita notas fiscais, consideradas inidôneas por algum motivo.

Como consequência, aquele que negociar com esse contribuinte faltoso, cuja situação fiscal estará disponível no Sintegra, responderá de alguma forma por ter agido de má-fé ou por não ter sido diligente.

Até aqui, trata-se de um procedimento de praxe, simples e justo. Entretanto, há uma série de particularidades no seu procedimento. A começar pela origem da declaração de inidoneidade fiscal no âmbito do ICMS.

O primeiro registro tomando o estado de São Paulo como exemplo é de 1973, por ocasião da Portaria CAT 10, evoluindo até chegar na Portaria 95/2006 e alterações.

Essa primeira portaria, de 1973, oportunizava a correção de irregularidade de contribuintes de boa-fé no que tange à escrituração dos créditos para evitar o creditamento indevido de ICMS lastreado em documentos fiscais inidôneos. A segunda, que a revogou, de número 67/1982, já foi além, passando a prever a lavratura de auto de infração quando confirmado o creditamento indevido.

Atualmente, a declaração de inidoneidade é tão grave que o contribuinte adquirente ou tomador dos serviços tributáveis pelo ICMS poderá, dentre outros problemas, ver-se impedido no exercício de suas atividades empresariais e ainda ter de responder criminalmente pelos atos do emitente faltoso.

Em relação ao procedimento vigente, são três as críticas: 1) ausência de um processo específico de declaração de inidoneidade fiscal (na prática, a autoridade fiscal utiliza como fundamentação legal dispositivos que dizem respeito ao descumprimento de comandos legais genéricos e aqueles previstos nas portarias do coordenador da Administração Tributária, que, apesar de se voltarem para a inatividade do contribuinte faltoso, pela aludida ausência, carecem do indispensável fundamento de validade); 2) retroatividade dos efeitos da declaração de inidoneidade fiscal baseada em presunções (em muitos casos, presumidamente o Fisco indica uma data como marco da infração e faz com que todos os efeitos pertinentes ao ilícito provado em determinada data sejam aplicados retroativamente até a data do ilícito e bem sabemos que a presunção somente poderá ser empregada se houver o estabelecimento de um nexo causal entre o indício e a existência da infração, conforme as regras impostas pelo próprio sistema); e 3) A dispensa da publicidade do ato que declara a inidoneidade (para o Fisco, não seria necessária nem a publicação da declaração de inidoneidade fiscal no Diário Oficial, por serem contados do ilícito os efeitos da declaração e não de sua publicidade; há casos em que as notas fiscais emitidas desde o início das atividades do contribuinte são consideradas inidôneas, como se o estabelecimento nunca tivesse existido).

Quanto à boa-fé, se dependesse somente da redação da legislação do ICMS, bastaria o descumprimento da obrigação principal ou do dever instrumental que o infrator responderia, sem qualquer chance de defesa, até porque a nota fiscal tida como inábil faz prova somente em favor do Fisco, de acordo com o disposto no parágrafo único do artigo 184 do RICMS/SP.

E fazer prova somente em favor do Fisco, mais que ferir os princípios do contraditório e da ampla defesa, viola os princípios da moralidade administrativa e da confiança, todos eles representados por um único princípio, justamente o da boa-fé um dos pilares para o fortalecimento da segurança jurídica.

Face a todo esse debate sobre a boa-fé, recentemente foi publicada a Súmula 509 do STJ: É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda.

Essa súmula tomou como base alguns precedentes, dentre eles o recurso especial representativo de controvérsia RESP 1.148.444/MG, as...