Não há segurança jurídica sem decisões estáveis

Qualquer consultor em matéria tributária, entre dezembro de 2002 e outubro de 2009, quando indagado por clientes se uma pessoa jurídica, no período base de sua extinção, em virtude de cisão, fusão ou incorporação, poderia compensar integralmente o saldo de prejuízos fiscais acumulados, isto é, sem observar o limite de 30% de redução do lucro líquido, teria respondido afirmativamente à questão e classificado como muito remota a probabilidade de perda em eventual discussão administrativa.

O consultor tributário fundamentaria sua resposta na jurisprudência consolidada da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), inaugurada pelo Acórdão CSRF/01-04.258, de 1º de dezembro de 2002, da relatoria do conselheiro Celso Alves Feitosa, assim ementado:

Compensação prejuízo fiscal e base negativa No caso de incorporação, uma vez vedada a transferência de saldos negativos, não há impedimento legal para estabelecer limitação, diante do encerramento da empresa incorporada.

Na sequência de referido julgado, em que ficaram vencidos apenas dois conselheiros [1], foi proferido, por unanimidade, o Acórdão CSRF/01-05.100, de 19 de outubro de 2004, da relatoria do conselheiro José Henrique Longo, com a seguinte ementa que, de tão categórica, é quase uma súmula:

IRPJ Compensação de prejuízo Limite de 30% Empresa incorporada À empresa extinta por incorporação não se aplica o limite de 30% do lucro líquido na compensação do prejuízo fiscal.

O voto do relator é elucidativo quanto aos fundamentos jurídicos e ao grau de consolidação da linha de orientação em causa no âmbito do Conselho de Contribuintes:

Em face da incorporação e da impossibilidade de compensar posteriormente o saldo de prejuízo na incorporadora, não havia outra opção senão a de compensar integralmente seu prejuízo.

Esse raciocínio já está pacificado neste Conselho de Contribuintes. A norma (Lei 9.095/95, art. 15), ao impor a trava na compensação, não pretendeu tolher o direito do contribuinte de não recolher IRPJ sobre a recuperação do capital, correspondente ao lucro após prejuízo. Pretendeu sim uma arrecadação mínima, se apurado lucro líquido, com a limitação de utilização do prejuízo acumulado. Em contrapartida, extinguiu o prazo de aproveitamento do prejuízo (de 04 anos), para que o contribuinte pudesse compensar integralmente seu saldo de prejuízo fiscal, ainda que em muitos anos.

Desse modo, e considerando que à empresa incorporadora é vedado o aproveitamento do saldo de prejuízo fiscal da empresa incorporada (Decreto-lei 2.341/87, arts. 32 e 33), deixa de existir a premissa de inexistência de limitação de aproveitamento do prejuízo com os lucros futuros, o que compromete a legitimidade da trava do prejuízo.

A Câmara Superior de Recursos Fiscais pronunciou-se a respeito dessa matéria no acórdão CSRF/01-04.258, no sentido de permitir o aproveitamento integral do prejuízo fiscal, na hipótese tal qual a sob exame último período base por incorporação.

Sete anos depois, no entanto, o consultor tributário e seus clientes são golpeados por uma súbita e imprevisível mudança da linha de orientação da CSRF: o que era pacífico tornou-se tormentoso; o risco de perda, que era remoto, passou a ser provável; naquilo em que se confiava não se pode mais acreditar; da tranquilidade passou-se ao temor.

A reviravolta ocorreu no dia 2 de outubro de 2009, quando a1ª Turma da CSRF, pelo voto de qualidade, proferiu o Acórdão 9101-00.401 (apenas formalizado em 17 de agosto de 2010), decidindo (...) que o limite de 30% para compensação de prejuízos de períodos anteriores também é aplicável nos ajustes ao lucro real do balanço de encerramento das atividades da empresa (....).

A modificação da linha orientação que se tornara reiterada, pacífica, podendo-se chamar de tradicional, não se nos afigura razoável do ponto de vista jurídico nem, muito menos, desejável do ponto de vista institucional.

Não se nos afigura razoável do ponto de vista jurídico porque a linha de orientação tradicionalmen...