O "PROCESSO JUSTO" baseado na "liberdade", "igualdade", "legalidade" e "adequação ética e moral objetiva normativa": "+ Humberto Theodoro Júnior" e '- STF'.

(*) ATENÇÃO!

Humberto Theodoro Júnior.

(*) Processo legal e processo justo

O "MODERNO PROCESSO JUSTO" traz em seu bojo SIGNIFICATIVA CARGA ÉTICA, tanto na REGULAÇÃO PROCEDIMENTAL como na FORMULAÇÃO SUBSTANCIAL dos PROVIMENTOS DECISÓRIOS.

>>>>> É importante, todavia, NÃO SE AFASTAR do 'JURÍDICO', para indevidamente fazer sobrepujar o 'ÉTICO (EXCLUSIVAMENTE SUBJETIVO - seja por 'convicção pessoal', 'opinião consequencialista' ou por 'virtudes próprias' etc)' como 'regra suprema' e, portanto, 'capaz de anular o direito positivo'.

...

Eu: PERFEITO!

Nenhuma sociedade (nem a nossa...), por mais alienada, mimada e viciada que esteja por 'ídolos' precisa de 'iluminados' como 'únicos portadores' de 'verdades absolutas', na condição de 'juízes -heróis'!

...

Moral e direito coexistem no terreno da normatização da conduta em sociedade, mas não se confundem, nem se anulam reciprocamente, cada qual tem sua natureza, seu método e seu campo de incidência.

Ao contrário da moral, a regra de direito é objetivamente traçada por órgão político, no exercício de atividade soberana.

A transgressão de seus preceitos implica censura do poder estatal, manifestada por meio de sanções típicas do caráter coercitivo das regras jurídicas.

As regras morais são utilizáveis pelo julgamento em juízo quando "JURISDICIZADAS" (ou seja, quando o "JUÍZO DE EQUIDADE É ESPECIFICAMENTE AUTORIZADO por LEI para ser, por CONCRETIZAÇÃO (NÃO se tratando da hipóteses de 'ponderação' no caso...) o CRITÉRIO EXCEPCIONAL de JUÍZO DE VALOR a AFERIR o MÉRITO por meio da SÍNTESE dos ARGUMENTOS FÁTICOS e JURÍDICOS tanto apresentados como dialogados de FORMA CONTRADITÓRIA e por TODOS OS MEIOS LEGAIS DISPONÍVEIS E PARIETÁRIOS no CASO CONCRETO), de alguma forma, pela ordem jurídica.

>>> Assim, quando a lei invoca algum valor ou preceito ético, não o faz nos moldes do que comumente ocorre no plano íntimo próprio da moral.

>>>>> A fonte ética terá de ser amoldada aos padrões objetivos indispensáveis à normatização jurídica.

Não é o bom para o espírito que se perquire, mas o bom para o relacionamento social regrado pela lei.

>>>>> Em nome da eticidade, não se admite que o provimento judicial se torne fonte primária de uma justiça paternalista e assistencial, alheia ou contrária aos preceitos editados pelo legislador.

>>>>> >>>>> 'Justo' e 'injusto' medem-se, no processo, pelos padrões objetivos próprios do direito, e não pela ótica subjetiva e intimista da moral, mesmo porque não é possível na ordem prática quantificar e delimitar, com precisão, os valores e preceitos puramente éticos, em todo seu alcance in concreto.

>>>>> >>>>> É pela equidade que o valor moral penetra na aplicação judicial do direito.

Analisando o pensamento filosófico de Hart, exposto em Law, liberty and morality (Stanford, Stanford University Press, 1963), observa José Alfredo Baracho que, nesse tema, “o princípio geral, latente nas aplicações da ideia de justiça, assenta-se que os indivíduos têm direito, uns em relação aos outros, bem como uma certa posição relativa de igualdade ou desigualdade”.

>>>>> É, pois, pela prevalência dos princípios constitucionais de liberdade e igualdade, sobretudo, que se realiza a equidade e se repele a iniquidade na composição dos conflitos jurídicos.

Diante dessas ideias, o"ATUAL conceito de PROCESSO JUSTO", em que se TRANSFORMOU o 'ANTIGO DEVIDO PROCESSO LEGAL', é o MEIO (ADEQUADO) CONCRETO de praticar o PROCESSO JUDICIAL delineado pela CONSTITUIÇÃO FEDERAL (CRFB/88) para assegurar o"PLENO ACESSO a ORDEM JURÍDICA JUSTA"(KAZUA WATANABE) e a REALIZAÇÃO das GARANTIAS FUNDAMENTAIS traduzidas nos princípios da

- LEGALIDADE,

- LIBERDADE e

- IGUALDADE.

>>>>> Nessa ordem de ideias, para consolidar o PROCESSO JUSTO nos MOLDES CONSTITUCIONAIS do ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, terá de consagrar, no

- PLANO PROCEDIMENTAL:

--- o direito de ACESSO A JUSTIÇA (" PLENO ACESSO a ORDEM JURÍDICA JUSTA ");

--- o direito de DEFESA (DEFESA PESSOAL, AMPLA DEFESA (PESSOAL + TÉCNICA) ou DEFESA PLENA);

--- o CONTRADITÓRIO e

--- a paridade de armas (IGUALDADE e ISONOMIA PROCESSUAIS) entre as partes;

--- a INDEPENDÊNCIA e

--- a IMPARCIALIDADE do juiz;

--- a OBRIGATORIEDADE da MOTIVAÇÃO dos PROVIMENTOS JURISDICIONAIS DECISÓRIOS;

--- a GARANTIA de uma DURAÇÃO RAZOÁVEL, que proporcione uma" TEMPESTIVA TUTELA JURISDICIONAL ".

- No PLANO SUBSTANCIAL, o processo justo deverá proporcionar

--- a EFETIVIDADE da TUTELA JURISDICIONAL ADEQUADA àquele a quem corresponda a situação jurídica amparada pelo direito, aplicado à base de CRITÉRIOS valorizados pela EQUIDADE concebida, sobretudo, à luz das GARANTIAS e dos PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.

>>>>> Para evitar os inconvenientes das conotações extrajurídicas da ideia de justiça, há quem prefira falar, quando se trata da abordagem do devido processo legal, em" ACESSO AO DIREITO "(em lugar de 'ACESSO À JUSTIÇA'), já que, no

processo, o fim último seria assegurar a realização da ampla defesa pelo direito de ação; seria, então, por meio do seu exercício que se daria o “LIVRE ACESSO A JURISDIÇÃO", como direito irrestrito de provocar a tutela legal” (CF, art. 5º, XXXV).

O processo justo, na concepção constitucional, não é o programado para ir além do direito positivado na ordem jurídica: é apenas aquele que se propõe a outorgar aos litigantes a plena tutela jurisdicional, segundo os princípios fundamentais da ordem constitucional (liberdade, igualdade e legalidade).

>>> Dentro da ordem jurídica, sim, pode-se cogitar de hermenêutica e aplicação da lei otimizadas pelo influxo dos valores e princípios da Constituição.

>>>>> Tudo, porém, dentro dos limites da legalidade.

>>>>> >>>>> A justiça que se busca alcançar no processo não é, naturalmente, aquela que a moral visualiza no plano subjetivo.

É, isto sim, a que objetivamente corresponde à prática efetiva das garantias fundamentais previstas na ordem jurídica constitucional, e que, de maneira concreta, se manifesta como o dever estatal de “assegurar tratamento isonômico às pessoas, na esfera das suas atividades privadas e públicas”.

>>>>> PROPORCIONAR OBJETIVAMENTE uma JUSTIÇA LEGALMENTE ÉTICA, MORAL e ADEQUADA em juízo, consiste, nada mais, nada menos, que

(i) distribuir igualmente “as limitações da liberdade”, para que todos tenham protegida a própria liberdade; e

(ii) fazer que, sem privilégios e discriminações, seja dispensado tratamento igual a todos perante a lei.

Na verdade, a garantia de justiça traça “uma diretriz suprema”, projetada pelos sistemas jurídicos “para figurar no subsolo de todos os preceitos, seja qual for a porção da conduta a ser disciplinada”.

No universo dos princípios, nenhum outro o sobrepuja, justamente porque todos trabalham em função dele, o qual, em última análise, se apresenta como um valor síntese, ou um “sobre princípio fundamental, construído pela conjugação eficaz dos demais princípios”, no dizer de Paulo de Barros Carvalho.

>>>>> >>>>> A propósito do tema, Humberto Ávila adverte sobre o inconveniente de distinguir entre “devido processo legal procedimental” e “devido processo legal substancial”.

Como esclarece, o princípio é um só e consiste justamente em organizar-se o processo segundo procedimento capaz de cumprir sua função institucional de tutela dentro dos padrões previstos na Constituição.

>>>>> O PROCESSO JUSTO não é senão aquele NORMATIZADO para promover um COMPORTAMENTO NECESSÁRIO e ADEQUADO à SUA FUNCIONALIDADE.

>>>>> O DEVER (POSTULADO CONSTITUCIONAL) de “PROPORCIONALIDADE e RAZOABILIDADE” na REALIZAÇÃO dos PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS por meio dos PROVIMENTOS JURISDICIONAIS ("ADEQUAÇÃO JURISDICIONAL do PROCESSO" - Fredie Didier), o qual às vezes se costuma denominar “DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANCIAL”, >>>>> NÃO é algo que tenha 'ORIGEM' ou FUNDAMENTO no (PRÓPRIO) 'DEVIDO PROCESSO LEGAL'.

Eu: pois é.

>>>>> Esse 'DEVER SUBSTANCIAL PROCESSUAL' provém do PRÓPRIO SISTEMA CONSTITUCIONAL que se forma segundo uma longa e COMPLEXA REDE de PRINCÍPIOS, cuja convivência só se torna VIÁVEL ou POSSÍVEL se se observar ALGUM CRITÉRIO de CONVIVÊNCIA e MÚTUA LIMITAÇÃO.

Eu: o STF que o diga, reconhecendo, inclusive que 'é soberano o bastante para não ser limitado pelas próprias decisões de sua jurisprudência ('jurisdição constitucional')...

>>>>> Esse dever existe dentro e fora do processo, sempre que o aplicador da Constituição se depara com a necessidade de tomar deliberações sobre questões que, naturalmente, se encontrem sob regência de mais de um princípio fundamental.

>>>>> >>>>> >>>>> Enfim, não há dois devidos processos legais, mas um só e único, cuja natureza é primariamente procedimental e cuja função é justamente garantir e proteger os direitos disputados em juízo.

Ele somente será adequado e justo se os atos nele praticados forem proporcionais e razoáveis ao ideal de protetividade do direito tutelado.

(*) CONCLUSÃO:

O juiz, no Estado Democrático de Direito, está obrigado a decidir aplicando as regras (leis) e os princípios gerais consagrados pela Constituição, mas não pode ignorar a lei para decidir somente em função dos princípios.

A influência das regras é diferente da influência dos princípios, quando se trata de submeter o conflito à solução processual (nos dizeres, inclusive, de ANA PAULO DE BARCELOS - pupila de LUÍS ROBERTO BARROSO... Parece até 'Aristóteles' para 'Platão'...):

(i) os princípios também funcionam como normas, mas são primariamente complementares e preliminarmente parciais, isto é, abrangem “apenas parte dos aspectos relevantes para uma tomada de decisão” e, portanto, “não têm a pretensão de gerar uma solução específica, mas de contribuir, ao lado de outras razões, para a tomada de decisão;

(ii) “já as regras [leis propriamente ditas] consistem em normas preliminarmente decisivas e abarcantes”, no sentido de

abranger todos os aspectos relevantes para a tomada de decisão. Seu papel não é complementar, é principal e imediato, revelando a pretensão de gerar uma solução específica para determinado conflito.

>>>> >>>>> >>>> É por isso que o julgamento da causa não pode provir apenas da invocação de um princípio geral, ainda que de fonte constitucional.

Somente na lacuna da lei o juiz estará autorizado a assim decidir 9a título de INTEGRAÇÃO DO DIREITO, nos termos da LINDB...).

Havendo regra legal pertinente ao caso, será por meio dela que o decisório haverá de ser constituído.

Os princípios constitucionais nem por isso deixarão de ser observados.

Isso, entretanto, se dará pela via da complementariedade, no plano da interpretação e adequação da lei às peculiaridades do caso concreto, de modo a fazer que a incidência da regra se dê da forma mais justa possível, vale dizer: de maneira que a compreensão da regra seja aquela que mais se afeiçoe aos princípios constitucionais.

Logo:

- (REGRA) O processo justo recorre aos princípios constitucionais não para afastar as regras legais, mas para otimizá-las em sua CONCRETIZAÇÃO JUDICIAL (NÃO 'ponderação' - EXCEPCIONAL...).

- (EXCEÇÃO) SOMENTE quando, à luz de um juízo de RAZOABILIDADE e de uma análise de PROPORCIONALIDADE dos VÁRIOS PRINCÍPIOS traçados pela CONSTITUIÇÃO, uma LEI ou ATO JURÍDICO respectivo, tanto de forma DIFUSA (CONCRETA) como CONCENTRADA (ABSTRATA) for considerada como INVÁLIDA por INSUPERÁVEL CONTRADIÇÃO (quando NEM SEQUER pode ser SALVA por uma INTERPRETAÇÃO ALTERNATIVA - RESTRITIVA ou EXTENSIVA que seja POSSÍVEL no CASO CONCRETO, a LUZ da CONSTITUIÇÃO -"INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO"...) com a Lei Fundamental, é que >>>>> AO JUÍZO será LÍCITO RECUSAR-lhe a APLICAÇÃO da mesma NO CASO, para decidir DANDO a PREVALÊNCIA (por EXCLUSÃO - ADEQUANDO e CONCRETIZANDO o DIREITO que RESTOU VÁLIDO no DIREITO SUBJETIVO ou no DIREITO OBJETIVO - NÃO NECESSARIAMENTE 'criando um direito' por meio de todo esse processo de 'adequação' - SEM ser um 'legislador positivo'...) aos PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS sobre os dispositivos

inválidos da lei ordinária.

Aí, sim, terá atuado o devido processo legal em sentido substancial, para afastar o abuso normativo cometido pelo legislador, ao instituir regra violadora dos próprios limites de sua atribuição constitucional.

>>>>> >>>>> O princípio constitucional do devido processo legal, por si só, não se presta a autorizar o 'julgamento puramente principiológico' (ou 'exclusivamente criacionista', a título de 'ativismo judicial' dado 'a todo custo'...), se a lei recusada pelo juiz não se apresentar como desrazoável ou desproporcional dentro dos limites da competência política do legislador.

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