O que resta ao Senado no controle difuso da constitucionalidade das leis?

O sistema de controle da constitucionalidade das leis no Brasil é tradicionalmente denominado “misto” por agregar elementos dos modelos difuso/incidental norte-americano e concentrado/abstrato austríaco. O que poderia configurar um sistema ideal, harmônico e exaustivo da fiscalização dos atos normativos revela, não obstante, paradoxos e tensões típicas do amálgama de tradições constitucionais distintas.

Na Reclamação (Rcl) 4.335, em que um desses elementos de colisão dos modelos aflorou, discutiu-se se a decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus 82.959, em sede de controle difuso, poderia revestir-se de eficácia erga omnes independentemente da resolução do Senado Federal, conforme previsão da já octogenária regra do artigo 52, inciso X, da Constituição de 1988.

O julgamento da Rcl 4.335 durou quase oito anos, o que reflete a complexidade da questão analisada. Mesmo vencido quanto à tese da mutação constitucional que restringira a eficácia do inciso X do artigo 52 da Constituição, o voto do min. Gilmar Mendes lançou luzes sobre aspectos históricos da competência do Senado Federal e do sistema misto de controle da constitucionalidade, que vale a pena ressaltarmos.

Diferentemente do que vem sendo comum tratar-se nessa matéria, a questão do controle difuso e seus efeitos é menos uma questão de técnica jurídico-constitucional ou de definição de qual modelo de controle (concentrado ou difuso) está operando na análise da validade do ato normativo do que, propriamente, uma questão de embate político-constitucional em torno dos limites a serem impostos ao STF no exercício da fiscalização da constitucionalidade das leis em geral (difuso e concentrado).

Desde a sua concepção após a era republicana em 1890, o STF vem sendo comedidamente moldado. Uma investigação enriquecida com “espessura temporal” sem dúvida contribui a desenvolver essa perspectiva histórico-constitucional, que será tão-somente aqui esboçada.

Durante a Constituinte de 1890-91, os oposicionistas ao projeto republicano e federalista do governo revolucionário preocupavam-se com a gama de poderes concentrados no Supremo Tribunal Federal, instituição que sofria o risco concreto de converter-se em órgão auxiliar do Executivo, à semelhança do que ocorrera com o Conselho de Estado no governo imperial. Diversos constituintes antigovernistas manifestaram sua contrariedade à concepção institucionalmente fortalecida do STF, a qual se espelhava sobretudo na Suprema Corte dos Estados Unidos e pretendia romper com a tradição monárquica do seu “antecessor”, o Supremo Tribunal de Justiça do Império.

Nesse sentido, é significativa a advertência do magistrado e constituinte, Amphilophio Botelho Freire de Carvalho, que chamara a atenção dos colegas na Constituinte em relação à quantidade de poder conferido ao STF, órgão “que em si concentra a maior somma do poder político da nova fórma de governo, porque tem a faculdade de corrigir os erros do Executivo e do Legislativo, firmando a intelligencia da lei constitucional, e que é o tribunal que ha de julgar o Presidente da Republica nos crimes comuns”. Diante do passado imperial fortemente presente na experiência dos constituintes de marcada intervenção do Executivo nos assuntos do Judiciário, a criação do STF com “mais funcção política do que função propriamente judiciária”, em que seus membros seriam arbitrariamente nomeados pelo Presidente da República, poderia transformar o Brasil em uma “Singular Federação!”[1].

Cabe ressaltar que o “Governo Provisório”, através do Decreto 23, de 3 de dezembro de 1889, instituiu a “Comissão dos Cinco” para elaborar o Projeto de Constituição a ser encaminhado à Constituinte. Antes de enviá-lo ao Congresso soberano, contudo, o Projeto foi submetido à “revisão final” dos ministros do Governo Provisório, destacando-se nessa fase a participação proativa de Rui Barbosa. Dentre as alterações nele promovidas, Rui adicionou uma cláusula com o objetivo de introduzir o princípio da stare decisis no sistema constitucional brasileiro[2], que acabou rejeitada pela “Comissão Especial dos 21”, criada no seio da Constituinte para avaliar o mérito do Projeto de Constituição do Governo. Predominou na Comissão dos 21 o receio de que o STF se tornasse um órgão submisso ao Executivo e, por consequência, por meio da vinculação obrigatória dos tribunais, todo o Judiciário fosse cooptado pelo Executivo.

O que penso ser importante notar nesse processo histórico é que a não introdução do princípio da stare decisis não configurou mero esquecimento ou erro imperdoável dos constituintes; antes foi fruto de uma consciente decisão política de não atribuir-se tão ampla margem de poder ao recém-criado STF, que já fora investido com o poder de interpretação jurídica e do exercício do controle da constitucional...