Proteção de direitos fundamentais diante das emendas constitucionais (parte 1)

Na coluna anterior tratamos da questão da abrangência do rol dos limites materiais ao poder de reforma constitucional e chegamos à conclusão de que a melhor exegese é a de que também os direitos fundamentais sociais se integram a tal elenco, pois são elementos constitucionais essenciais e compõe a identidade de nosso Estado Social e Democrático de Direito. Mas esta, sabemos, é apenas uma parte do problema que envolve a proteção de princípios e direitos fundamentais em face do poder de reforma da constituição. Com efeito, o dilema que se segue diz respeito ao nível de proteção efetivamente atribuído aos assim designados conteúdos “pétreos”, em suma, o quanto são “pétreas” as “cláusulas pétreas”. É justamente com isso que nos ocuparemos nesta coluna.

O ponto de partida há de ser precisamente a circunstância de que princípios e direitos e garantias fundamentais não são imunes a uma conformação legislativa e mesmo, no âmbito das colisões entre princípios e/ou direitos, a restrições. Nesse sentido, importa sublinhar que se a própria legislação ordinária diuturnamente restringe o exercício de direitos e conforma a configuração dos próprios direitos e princípios, o que em regra, observados limites postos de forma expressa ou mesmo implícita pelo constituinte, não importa em violação de tais direitos e/ou princípios. Assim, soaria estranho e mesmo contraditório imaginar que a lei ordinária possa impor pena de prisão por muitos anos, restringindo o direito de liberdade fortemente, mas que tal direito – mesmo sendo “cláusula pétrea”, não pudesse ser objeto de restrição mediante emenda constitucional. Do contrário, quem poderia mais seria o legislador com maioria simples em detrimento do poder de reforma que opera com maioria qualificada.

O que cabe, portanto, examinar é precisamente que tipo de proteção é inerente à condição de limite material ao poder de reforma constitucional.

Partindo do Direito Constitucional positivo, uma rápida leitura do artigo 60, parágrafo 4º, da Constituição Federal (... “não serão objeto de deliberação propostas de emenda tendentes a abolir...”), deixa antever duas diretrizes: a) não apenas as alterações que objetivam a supressão dos princípios e direitos guindados à condição de “cláusula pétrea”, mas também as que revelam uma tendência à sua supressão se encontram vedadas; b) os projetos de emenda que atentam contra esses mandamentos sequer poderão ser apreciados e votados pelo Congresso, de tal sorte que mesmo antes de sua promulgação se viabiliza o controle jurisdicional de sua constitucionalidade.[1]

Assim, como já adiantado, é certo que a condição de limite material ao poder de reforma constitucional não implica absoluta imutabilidade dos conteúdos como tais assegurados. Por outro lado, não é de fácil determinação o momento no qual determinada emenda à Constituição efetivamente tende a abolir o conteúdo protegido. Tal aferição apenas poderá ocorrer à luz do caso concreto, cotejando-se o conteúdo da emenda com a decisão fundamental integrante do rol das “cláusulas pétreas”, o que igualmente – vale enfatizar - se impõe na hipótese de incidir alguma limitação material implícita. Além disso, verifica-se que uma abolição efetiva, para efeitos do controle da constitucionalidade da reforma, pode ser equiparada a uma abolição “tendencial”, já que ambas as hipóteses foram expressamente vedadas pelo constituinte.

A garantia de determinados conteúdos da Constituição por meio da previsão das assim denominadas “cláusulas pétreas” assume, desde logo, uma dúplice função, visto que protege os conteúdos que compõem a identidade (a essência) da Constituição, embora tal proteção tenha o condão apenas de assegurar esses conteúdos quanto aos seus elementos nucleares, não excluindo desenvolvimentos ou modificações, desde que preservem os princípios naqueles contidos.[2] De acordo com a lição da doutrina majoritária, as “cláusulas pétreas” de uma Constituição não objetivam a proteção dos dispositivos constitucionais em si, mas, sim, dos princípios (e regras) neles pl...