(Questões de Prova) Magistratura/SP - O que é cláusula aberta dos direitos fundamentais?

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Fundamentais são os direitos garantidos pelo ordenamento jurídico positivo, normalmente na Constituição e, por isso, são direitos e liberdades jurídicas delimitados espacial e temporariamente no direito positivo (GARCIA, Maria. apud EMERIQUE, Lilian Márcia Balmant,GOMES, Alice Maria de Menezes; SÁ, Catharine Fonseca de. A abertura constitucional a novos direitos fundamentais. Disponível em http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista08/Artigos/Lilian.pdf. Acessado em 14/05/2008.)

Entretanto, essa acepção deve ser observada de uma óptica ampliativa, “sob pena de não retratar corretamente o sentido e o alcance conferido pela Constituição a esses Direitos”. (EMERIQUE, Lilian Márcia Balmant,GOMES, Alice Maria de Menezes; SÁ, Catharine Fonseca de. A abertura constitucional a novos direitos fundamentais. Disponível em http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista08/Artigos/Lilian.pdf. Acessado em 14/05/2008.)

A despeito de serem os positivados numa ordem constitucional, é imprescindível observar que a Constituição não exclui outros direitos “decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais” em que o Brasil seja signatário, é o que se verifica na norma contida no art. 5º , § 2º da CR/88 :

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Assim, essa visão ampliativa dos direitos fundamentais permite “não excluir do seu rol, direitos que deveriam compor a categoria de fundamentais em face do seu conteúdo e relevância, possibilidade prevista na Constituição através da cláusula de abertura” expressa em seu art. 5º , § 2º. (EMERIQUE, Lilian Márcia Balmant,GOMES, Alice Maria de Menezes; SÁ, Catharine Fonseca de. A abertura constitucional a novos direitos fundamentais. Disponível em http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista08/Artigos/Lilian.pdf. Acessado em 14/05/2008.)