Quinto aniversário da nova Lei de Falências mostra lições não aprendidas

O quinto aniversário da promulgação do diploma recuperatório e falimentar brasileiro é um bom momento para fazer uma análise e reflexão quanto a real efetividade de sua operação e imbuir-nos de consciência e humildade para introduzirmos os aperfeiçoamentos necessários, tanto em sua operação como em seu conteúdo, focalizados no espírito do mesmo, para deixarmos um país mais desenvolvido e justo para as futuras gerações.

Este ainda novo estatuto jurídico representa um março na evolução do Direito Falimentar, aposentando o antigo e ultrapassado Decreto-lei 7.661/1945 que vigeu em nosso país por mais de meio século.

A Lei de Recuperação e Falencias (11.101/05) introduziu o moderno conceito da segregação da sorte da empresa da do empresário. Até a promulgação desse novo diploma havia grande confusão entre as figuras do empresário (pessoa física) e da empresa (pessoa jurídica), o que desestimulava os credores a cooperar para a recuperação da empresa, ainda que viável.

Cabe lembrar que seu princípio balizador é a continuidade dos negócios da empresa, onde o novo diploma passou a enxergar e tratar a empresa como verdadeira célula social.

Como esperado, nesses primeiros cinco anos desde a sua introdução, encontramo-nos ainda no embriônico estágio de aprendizado quanto à operação do novo instituto jurídico. Entendemos que com base na rica experiência dos primeiros cinco anos, o Brasil tem como introduzir as melhorias necessárias essenciais para tornar a operação da nova lei eficaz e produzir os resultados necessários esperados para contribuir para o seu desenvolvimento econômico-social.

Havendo vivido durante seis décadas sob o dinossaurico DL 7661/45, com operadores de óbito de empresas falencistas, comissários, síndicos , a mera instauração de um novo março regulatório introduzindo novas disposições, alinhadas às mais modernas legislações internacionais, com o fito central de preservar os negócios viáveis, gerar riquezas e manter os postos de trabalho, assim como de maximizar o valor dos ativos nos casos de falência, sabidamente não é suficiente para que se produzam os efeitos desejados pelos arquitetos do novo ordenamento concursal e pela Sociedade Brasileira.

Discorrerei aqui sobre os principais aspectos que muito dificultam ou impedem o êxito dos processos recuperatórios e falimentares.

1. Falta de entendimento da essência de uma reestruturação

O principal deles é exatamente o não entendimento, ou o entendimento equivocado, por parte de diversos atores empresários, credores, trabalhadores, administradores, advogados, contadores, órgãos do judiciário, legisladores de que a essência de uma reestruturação reside na viabilidade econômico-financeira do negócio, na capacidade técnica e gerencial de seus gestores, na sua estrutura de capital, sua capacidade de acesso a capitais, além da credibilidade e transparência interna e externa dos gestores.

Um aspecto contrastante observado no Colóquio de Magistrados de Recuperação Brasil-EUA realizado em São Paulo em 2007 é o de que nos EUA é comum o pedido voluntário de recuperação ou falência a canadense Nortel acaba de entrar com pedido de autofalência no Brasil. Em nosso País, nos casos de falência, o pedido involuntário é predominante; em São Paulo, de 500 pedidos de falência apenas 1 é voluntário. No Brasil a empresa em crise ainda carrega o estigma de fracasso, morte. Recuperação e falência para o brasileiro significam derrota. É comum o empresário no Brasil deixar exaurir seu patrimônio até que não haja mais solução.

Deve-se agir para que esse estigma que recai sobre as empresas em dificuldades seja eliminado. Sem embargo, esse objetivo apenas será alcançado quando existir uma imediata investigação por fraude associada a todos os pedidos de recuperação e falência, e que os promotores de justiça deixem claro que eles irão concluir suas investigações prontamente caso haja suspeita de fraude. Que em havendo a fumaça do bom direito, o pressuposto seja o da boa fé, e não generalizar que haja suspeita em todo e qualquer pedido de recuperação e falência.

Os juízes, advogados, devedores, credores, trabalhadores brasileiros devem adaptar-se a nova realidade, atuando com os olhos de amanhã. Abandonar a mentalidade em que o protagonista é o processo e a resolução do conflito secundária entender que a resolução do conflito é a solução; extinguir a cultura procrastinatória de alongar o processo o máximo possível com recursos e agravos para ganhar tempo, que tem efeitos letais sobre a recuperação e maximização de valor.

Nos países desenvolvidos apenas 10% dos casos vão para a mão dos juízes; grande massa de conflitos se encerra antes do processo.

Como observado no referido Colóquio, é vital fazer o público entender que o negócio pode merecer viver. No famoso caso da WorldCom, a direção foi substituída e a empresa recuperada em três anos continua sendo a 2ª maior empresa de telecomunicações do mundo.

Nos EUA existem empresas também especializadas em investir em empresas em crise da mesma forma que em empresas saudáveis e os juízes têm de ter essa sensibilidade. Até o momento, os fundos de investimento privados entendem ser inviável investir e empresas em recuperação no Brasil pelo alto grau de risco, além de considerarem que existe ainda grande insegurança jurídica e grande morosidade nos processos recuperatórios.

Um renomado advogado manifestou em congresso internacional do IBGT (Instituto Brasileiro de Gestão e Turnaround) que os bancos deveriam exercer um papel mais ativo dando crédito a empresas em recuperação, o que não é permitido pelas regras existentes e pelo acordo da Basiléia assim como não faz parte do core business de bancos comerciais. Além disso, não o fariam pelos mesmos motivos dos fundos de investimentos privados.

Para que a nova lei tenha êxito, é necessário que haja um processo de mudança, originado, em primeiro lugar, pelos advogados e outros profissionais que atuam na área de recuperação e falência no Brasil. Os juízos podem facilitar essa mudança ao estimular a negociação e desencorajar a mentalidade de litígio.

É vital entender que:

(i) leis não salvam empresas;

(ii) engenharias jurídicas não salvam empresas;

(iii) todos os profissionais de todos os órgãos, entidades e empresas que hoje atuam nessa área viveram e estudaram toda uma vida sob os ditames do DL76611/45;

(iv) por mais moderna que seja uma lei, se ela é operada pelos mesmos profissionais que conviveram durante toda sua carreira com essa lei ineficaz, levará algum tempo para que assimilem o espírito e as disposições prescritas pelo novo código concursal, fato essencial para que os objetivos para os quais foi desenhado sejam atingidos;

(v) artificialidade apenas desperdiça tempo e dinheiro bom em coisa que não funciona;

(vii) deve-se estar atento para os aproveitadores de plantão e evitá-los;

(viii) deve-se apurar como foram aprovados os balanços auditados nos últimos anos e eventuais irregularidades pratica adotada nos países desenvolvidos e apurar a eventual responsabilidade dos auditores;

(ix) só os profissionais da área de gestão e reabilitação, reconhecidamente experientes e sérios, que atuem com moralidade e verdade, e somente eles, podem analisar a viabilidade, estruturar, executar uma recuperação bem sucedida;

(x) a operação da recuperação é um processo multidisciplinar que demanda principalmente o apoio de especialistas de três diferentes áreas: gestão de crises, recuperação de empresas e analise de viabilidade; finanças e direito.

(xi) que o pilar central de sustentação e de sucesso de qualquer recuperação ou reestruturação é sua essência conforme descrito acima.

Com efeito, em razão da falta de colocar em prática esses preceitos, grande parte das recuperações judiciais e falências não têm atingido seu objetivo nesses primeiros cinco anos. Os planos de recuperação, em sua larga maioria, têm-se restrito a ampliação de prazos e deságios, além de serem mal concebidos. Isso se deve principalmente ao fato de serem elaborados por profissionais que não são da área.

Podemos citar como exemplo o tão alardeado, porém desastroso caso Varig primeira recuperação dentro da nova lei, onde inclusive as gigantescas fraudes foram aparentemente deixadas de lado , um verdadeiro ultraje! Mais recentemente tivemos a Variglog empresa viável que conseguiram quebrar (sem contar a adoção de conhecida estrutura jurídica montada para que seu efetivo controle ficasse com uma empresa estrangeira); Vasp; Parmalat, onde nada foi feito para recuperar os bilhões desviados pela holding no Brasil; Avestruz Master; e uma incontável relação que se arrasta pelo Brasil afora como Babylandia, Élice e Vetorpel.

O setor de frigoríficos tem igualmente varias empresas em recuperação judicial e dívidas bilionárias Independência, Arantes e outras , sendo algumas pertencentes a parlamentares. Casos envolvendo particularmente os frigoríficos possuem uma série de peculiaridades bastante con...