Crimes Falimentares e a Reabilitação Criminal do Falido

1. INTRODUÇÃO

Existe, no transcorrer do desenvolvimento humano, inúmeras formas de organização social, sempre tendo como missão última a preservação do indivíduo isoladamente, bem como do grupo que o acolhe. O convívio amplia-se e se torna indispensável, assim também passa a ser bem vindo o regramento das relações interpessoais.

Nascem os feudos, as cidades, as cidades-estados e por aí em diante - a civilização cresce e se torna interdependente, a economia desponta como valor social e a forma como seus agentes se comportam passam a ter papel fundamental no bem estar da comunidade. Estado, Empresas e Cidadãos, em interdependência, são reconhecidos como personas protagonistas - elevando-se contra si deveres e direitos.

O "homem-empresário" encontra-se “vigiado” em todas suas fases de desenvolvimento, desde quando produz a quando aufere lucros, toda cadeia produtiva é relevante ao corpo social, seja pelos tributos a serem recolhidos, os contratos vindouros, relação de consumo e de emprego, etc. A obediência às normas vigentes é tão importante quanto o sucesso empreendedor (com vistas serem as normas o guia de qual a razão social da empresa naquela comunidade). Entretanto, nem só de sucessos vivem as aventuras empreendedoras, há sempre a possibilidade do fracasso, surgindo-o por razões alheias ou pela inaptidão do provedor da atividade, com o insucesso pode vir a acontecer o fenômeno da falência, que pode ser resumido como situação jurídica decorrente de uma sentença proferida por autoridade competente, reconhecendo que uma empresa ou sociedade comercial se omite quanto ao cumprimento de determinada obrigação patrimonial e não tem condições de saldar seus débitos. É fundamental o reconhecimento jurídico justo para reduzir os danos, evitando que se prolonguem no tempo ou se tornem irremediáveis.

Uma vez reconhecida a falência (ou essa estando próxima) vem a haver necessidade do fenômeno da "recuperação judicial". Tal repercussão nasce da percepção por parte do Estado de seu dever de intervir na derrocada privada, sempre buscando reduzir ou superar a situação de crise financeira do devedor, permitindo a manutenção daquela fonte produtora na cadeia que faz parte, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, vindo a atingir a preservação da empresa o Estado defende a função social a qual aquele se filiara e gera estímulo à atividade exercida, assevera-se assim o sentindo da Ordem Social, lutando-se pelo adequado equilíbrio e estado de paz na entidade coletiva.

Investir em uma empresa não é sinônimo de sucesso. Empresas constantemente enfrentam crises, o que pode vir a resultar períodos mais longos de prejuízos do que de lucros. Se o momento de prejuízos se estender por tempo maior que razoável é provável que a empresa se encontre em situação de insolvência, isto é, encontre-se em quadro de incapacidade patrimonial para pagar (solver) todas suas obrigações.

Não são as empresas os únicos entes a sofrerem com crises, trabalhadores, associações, fundações etc. também podem tornar-se insolventes, contudo é a natureza das funções exercidas que trazem tratamento peculiar ao empresária e a sociedade empresária, sua atuação diretamente ligada ao mercado, sempre bastante volátil, potencializa suas relações com de crédito e débito - assim sendo, são maiores seus números de credores e devedores, ante os perigos da atividade e a necessidade do cumprimento de uma função social, entendeu o legislador ser necessário a formulação de um tratamento específico, sendo o de atual validade no Brasil a Lei n. 11.101/05.

É válido pontuar que a falência, bem como na recuperação judicial, só serão aplicáveis especificamente aos empresários e as sociedades empresárias. Não são aplicáveis às pessoas naturais não registradas como empresários, às sociedades simples, associações ou fundações. Para além disso há listada na Lei 11. 101/05 rol de sociedades empresárias as quais não se aplicará a lei supracitada, são elas: 1. a empresa pública; 2. a sociedade de economia mista; 3. instituição financeira (público ou privada); 4. cooperativa de crédito; 5. consórcio; 6. entidades de previdência complementar; 7. sociedade operadora de plano de assistência à saúde; 8. sociedade seguradora e 9. sociedades de capitalização.

Válido destacar que a atual lei de Falência e Recuperação de Empresa prevê sobre todas as sanções penais aplicadas para os crimes falimentares e as hipóteses às quais são aplicadas. Dentre essas sanções, a primeira seria a de reclusão, na qual o indivíduo é privado de sua liberdade e impedido de receber os benefícios do sursis ou do livramento condicional. Tal pena poderá ser aplicada com a prática de atos fraudulentos que possam prejudicar os credores ou quando houver simulação da composição do capital social, praticados antes ou depois da decretação da falência.

Ainda na lei que dispõe os institutos da falência, existe a pena de detenção, que também é privativa de liberdade, mas, não impõe ao condenado um período de isolamento. A pena de detenção só será aplicada quando houver omissão dos documentos contábeis obrigatórios. Já na pena alternativa, só haverá perda de bens e valores ou prestação de serviços à comunidade.

Existem três espécies de crime falimentar: próprio, impróprio e pré-falimentar e pós- falimentar. O crime próprio é aquele cometido pelo próprio falido; o crime impróprio é aquele praticado por outras pessoas que não o falido; e, os crimes pré-falimentares que são praticados antes da falência e os pós-falimentares são os praticados, logicamente, após a falência.

Contudo, é certeiro apontar que mesmo diante da inabilitação o empresário poderá ser sócio de outra empresa, a indisposição é para que ele veja a dirigir atividade empresária, não contraria a sua manutenção financeira, nesse mesmo sentido caminhará o instituto da reabilitação, que virá a reestabelecer a possibilidade de comandar empresa aquele que foi condenado.

A guinada legislativa, empolga os filiados a teses mais econômicas do processo empresário, isto é – dentro do processo de falência, o traço principal do processo deve ser a agilidade, sempre no sentido de não trazer maiores danos aos agentes econômicos, muito em razão deste novo paradigma, mudanças legislativas vieram também no sentido de trazer menor tempo de “pena” o criminoso falimentar, podendo retornar a sua habitual atividade em menor tempo.

2. CRIMES DA LEI DE RECUPERACOES E FALENCIAS

O debate acerca dos crimes constantes na Lei no 11.101/2005 e da aplicação de métodos alternativos de solução de conflitos exige a conceituação dos crimes falimentares e dos aspectos relevantes para julgamento da conduta e determinação da pena aplicável, ou, ainda, extinção da punibilidade.

2.1 Crimes falimentares e a atividade empresarial

A legislação falimentar mais recente adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro superou a tese de que o falido estaria sempre na condição de fraudador, tratando a falência como a malversação do patrimônio sem, obrigatoriamente, representar atitude criminosa [3].

Nessa via, cumpre indicar que o procedimento da LRF busca a sustentabilidade da atividade empresarial, limitando a possibilidade de recuperação judicial ao atendimento de determinados requisitos para que o risco da atividade empresarial não seja transferido, em verdade, ao credor [4]. A prática de crime falimentar acaba, assim, por contrariar a lógica da Teoria da Empresa, que rompeu com o modelo tradicional dos procedimentos concursais anteriormente postos, prezando pela manutenção da empresa, colocando a realização do ativo em lugar preferencial [5].

Em se tratando do bem tutelado, não há unanimidade doutrinária. É certo, porém, que sendo o direito empresarial responsável por preservar o crédito, os crimes falimentares deverão ser reprimidos em todas as circunstâncias que configurarem ação dolosa em desfavor da proteção e segurança das partes envolvidas no gerenciamento de crise com intenção de evitar o inadimplemento [6].

Nesse sentido, entende-se que o crime falimentar, apesar de não possuir conceituação específica na legislação brasileira, corresponde às condutas tipificadas na Lei no 11.101/2005 e que possuem como pressupostos a existência de um devedor e uma sentença declaratória de falência ou concessiva de recuperação judicial ou extrajudicial como condição de punibilidade.

2.2 Elementos Constitutivos

Os elementos constitutivos são requisitos específicos do delito os elementos, elementares ou, como impropriamente a lei se refere no art. 30 do Código Penal, as circunstâncias elementares. Esses elementos são as várias formas que assumem os requisitos genéricos nos diversos tipos penais. É o verbo que descreve a conduta, o objeto material, o sujeito ativo e passivo, etc. inscritos na figura penal. Inexistente um elemento qualquer da descrição legal, não há crime.

Os requisitos comuns a todos os delitos, conforme leciona Celso de Oliveira são [7]: “Consideram-se elementos constitutivos do crime falimentar: a) a sentença declaratória da falência; b) a existência de um empresário; c) a ação ou omissão; d) o dano, efetivo ou

potencial.”

O próprio Celso de Oliveira [8] faz uma exceção ao rol, leciona ele que:

A existência do empresário, todavia, não se traduz em princípio absoluto quando se trata de crime falimentar. E o que acontece, por exemplo, com o diretor da sociedade falida que, embora não seja empresário, é considerado autor do crime praticado pela sociedade que dirige. Afinal, ao lado da ação ou da omissão, integra ainda a noção legal do delito falimentar o dano, efetivo ou potencial.

Ocorre que o rol que ele cita fala sobre a existência de um empresário e não que o empresário irá cometer o delito, o que faz tal dispositivo do rol sempre ser aplicado e perfeito do ponto de vista técnico. Para existir um crime falimentar é sempre obrigatório existir um empresário, pois sem empresário não existe empresa e sem empresa não existe falência, mesmo que a empresa seja irregular. O delito em si pode ser cometido por diversas pessoas a depender do tipo legal, mas o empresário sempre irá existir.

2.3 Natureza Jurídica dos Crimes Falimentares

Não existe consenso acerca da natureza jurídica dos crimes falimentares, sendo 3 as filiações mais comuns: os que a tratam como crime contra o patrimônio, os que entendem como crime contra a fé pública e os que proclamam crimes contra a atividade comercial. Nesse sentido, declara Fábio Machado de Almeida:

Há na doutrina grande divergência quanto à natureza do crime falimentar, sustentando tratar-se de crime contra o patrimônio, como sucede entre nós com Carvalho. Outros, como Galdino Siqueira, consideram-no crime contra a fé pública, não faltando aqueles que, como Oscar Stevenson, o julga um crime contra a atividade empresarial. (ALMEIDA, 2005, p. 355).

Há também tal divergência em relação aos crimes tipificados na Lei Federal de Recuperação de Empresas, pois de todos os tipos penais previsto, é possível identificar que alguns deles se aproximam dos crimes Contra o Patrimônio, já outros podem ser considerados como crimes contra a Administração da Justiça, e já outros, contra a fé pública. Assim completa o professor Fábio Almeida:

Quando falamos dos crimes art. 173 (desvio, ocultação, ou apropriação de bens), e também nos do art. 174 (aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens), estamos diante de interesses particulares, patrimônio dos credores. Já quando nos referimos ao art. 176 (exercício ilegal de atividade), tutelam os interesses da administração da justiça, a fé pública precisa ser protegida na fraude contra credores qualificada pela falsificação da escrituração contábil. Mantendo o devedor recursos ou valores por outro livro contábil, caracteriza-se ofensa à ordem tributária (...)."(ALMEIDA, 2005, p. 355).

2.4 Competência

Verifica-se que, em conformidade com o que estabelece o art. 767 da Lei no 11.101/2005, prevalece, para o Juízo falimentar, a regra da universalidade e da indivisibilidade, prezando pela unidade da decisão e privilégio da ordem de credores, de modo que sejam minimizados os riscos e as controvérsias.

Tem-se, pois, a preservação da segurança jurídica de todas as partes, evitando que o devedor seja excessivamente onerado e que o credor obtenha privilégios indevidos. Sobre o tema, preconiza Rubens Requião [9]:

Evita-se, na verdade, com a unidade e conseqüente indivisibilidade do juízo falimentar, a dispersão das ações, reclamações e medidas que, conjuntamente, formam o procedimento falimentar, submetido ao critério uniforme do julgamento do magistrado que superintende a falência e que preside à solução dos interesses em conflito com ela ou nela relacionados. (Grifou-se).

Ressalta-se que tal regra objetiva proteger também a sociedade e a figura estatal enquanto a decretação de falência sujeita todos os credores, na forma do art. 115 [10] da Lei no 11.101/2005. O princípio da universalidade reflete a força da atração – vis atractiva –, garantindo que as obrigações do devedor sejam cumpridas em atenção às demais previsões da LRF [11].

Em análise às exceções da universalidade e indivisibilidade, assim, nota-se que o Juízo Falimentar não será responsável pelo processamento e julgamento das demandas trabalhistas, fiscais e das ocasiões em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo sem regulamentação na Lei no 11.101/2005.

Nesse aspecto, a LRF, no art. 183 [12] acaba por estabelecer outra exceção à atração das lides no caso dos crimes falimentares, favorecendo o ambiente do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal no juízo criminal da jurisdição do processo que decretou a falência, concedeu a recuperação judicial ou homologou o acordo de recuperação extrajudicial.

Aduz, assim, Gladston Mamede [13] que falece o poder de administrar os aspectos penais pelo juízo falimentar, de jurisdição privada, exigindo-se competência especial para decretar prisão ou outras medidas cautelares restritivas de direitos:

Fica claro, portanto, que os aspectos penais da falência, tanto quanto aqueles que exsurgem da recuperação da empresa, têm desenvolvimento em ambiente processual próprio: o juízo criminal, seguindo as regras do Código de Processo Penal. Falece ao juízo falimentar – que é jurisdição cível (ius privatum) – o poder para cuidar de aspectos penais, ainda que se esteja em comarcas sem divisões de competência em virtude da matéria. Será indispensável constituir a jurisdição penal para nela obter uma prisão cautelar – designadamente, a prisão preventiva – do empresário falido ou dos administradores da sociedade falida, a partir de pedido formulado pelo Ministério Público (quando não se tenha ação penal privada subsidiária da pública, na forma do parágrafo único do artigo 184 da Lei 11.101/05). O equívoco do legislador deve-se à cópia da norma anterior, sem compreender os efeitos das alterações dispostas em outros pontos da lei.

Há, então, aparente exceção à universalidade do Juízo sem previsão no art. 76 da LRF, de modo que os direitos do acusado sejam preservados. Ocorre, no entanto, que os Tribunais de Justiça de São Paulo e do Distrito Federal optaram por destoar de tal recomendação, observando de maneira mais estrita a indivisibilidade do juízo falimentar, expandindo-o para tratar de matéria criminal, conforme assevera o julgado:

CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO. PROCESSUAL PENAL. FALIMENTAR. CRIMES FALIMENTARES. É competente o juízo falimentar para julgar os crimes falimentares e os crimes comuns a ele conexos, ainda que declarada a prescrição daqueles pelo juízo que recebeu a denúncia, segundo a inteligência dos artigos 81, do Código de Processo Penal e 15, da lei estadual 3.947/83. CONFLITO PROCEDENTE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO. (TJSP; Conflito de Jurisdição 0031806-39.2012.8.26.0000; Relator (a): Camargo Aranha Filho; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro Central Criminal Barra Funda - 31a Vara Criminal; Data do Julgamento: 18/06/2012; Data de Registro: 19/06/2012). (Grifou-se).

Cumpre salientar que tal entendimento foi ratificado pelo STJ e pelo STF, de modo que se privilegia a autonomia organizacional dos tribunais estaduais, conforme indica o art. 125, caput e § 1o da CF/88 [14].

Ressalta-se que tal divisão recebe críticas em razão dos prejuízos à celeridade processual e à especialidade da matéria, ao passo que, certamente, as decisões serão maculadas de preconceitos decorrentes do conhecimento da integralidade do processo.

Nessa via, entende-se que a universalidade e a indivisibilidade do juízo falimentar, princípios da LRF, podem ser preteridos para julgamento adequado dos crimes previstos em tal regramento, tratando-se somente de faculdade dos tribunais, que devem determinar a competência em regimento próprio.

2.5. Das penas dos crimes falimentares

As penas dos crimes falimentares estão dentre as maiores dos crimes exclusivos contra o patrimônio. O exemplo notório é o crime tipificado no artigo 168 em sua forma qualificada:

Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem.

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. Contabilidade paralela

§ 2º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação

Temos aqui então um crime que na sua forma qualificada a pena varia de 4 anos a 9 anos. É uma pena extremamente similar a pena do roubo, um crime contra o patrimônio combinado diretamente com um crime contra a pessoa (seja ameaça, lesões corporais leves, dentre outras formas de violência). Assim, trata-se de uma pena bastante significativa, tanto no mínimo como no máximo para um crime que atinge meramente o patrimônio. A pena mínima é igual a de um homicídio privilegiado e a máxima similar à do estupro.

Esse é o crime que comporta a maior pena em abstrato tipificado na Nova Lei de Falências. Em comparação com o crime de estelionato (Artigo 171 do Código Penal) que seria aplicado na ausência de lei específica é visível a enorme desproporção legislativa na pena mínima e na máxima cominadas no caso em questão, pois o estelionatário “comum” está sujeito a uma pena de 1 a 5 anos.

Essa enorme desproporção pode ser facilmente explicada pela forte atecnia legislativa vigente no Brasil, onde o legislador frequentemente cede aos apelos populares e terminar legislando sem pensar nas devidas consequências e com o intuito primordial de tentar corrigir graves problemas sociais com o Direito Penal, como se essa fosse a função inerente desse Direito o que vai de encontro a um dos mais fortes princípios do Direito Penal, que é o da intervenção mínima do Estado.

Pelos princípios da intervenção mínima, da subsidiariedade e pelo caráter fragmentário do direito penal, entendo que o legislador não deveria ter insistido com os crimes falimentares da forma que fez, com penas excessivas ao invés de uma efetiva fiscalização e coibição dos crimes, pois o Estado dispõe de outras formas coercitivas para inibir e controlar as empresas, seja pelo Direito Administrativo, pelo Tributário ou mesmo o Direito Civil.

Indubitável, todavia, que é peculiarmente difícil executar civilmente alguém que se encontra ao menos tecnicamente falido, mas de qualquer forma algumas das penas são notoriamente exageradas enquanto outras são particularmente pequenas. Idealmente, o legislador tomaria mais cuidados ao escrever a lei e apoiaria mais situações específicas do caso fático, evitando deixar uma exorbitante abertura nas mãos do judiciário e evitando as inúmeras injustiças nas desproporções das penas.

Como a nova lei foi criada para proteger e ajudar aos que se encontram em situação de falência, prevendo a recuperação judicial ou extrajudicial da empresa, deveria também ter amenizado as condutas criminais previstas na legislação anterior. Isso porque o direito penal deve ser aplicado como ultima ratio, visando surtir maiores efeitos junto a seus destinatários, evitando assim o sentimento de impunidade e ineficiência da justiça criminal. O procedimento criminal é regra geral extremamente complexo, e tenciona a criar um caos jurídico quando combinado com o já complexo procedimento falimentar, especialmente pela forte possibilidade de defesa indireta através da própria sustação da falência ou sua protelação através de inúmeros incidentes.

Além disso, regra geral os crimes falimentares são cometidos de duas maneiras básicas: ou o agente já possuía o intuito de fraudar a falência ou o agente fracassou na atividade empresária e fez o crime por desespero. Assim, esse elemento específico do dolo se torna extremamente relevante. Desnecessário dizer que um configura um estelionato qualificado, que efetivamente merece a pena maior, enquanto o outro pode ser equiparado a um ato de desespero sob emoção forte (o desespero de não poder prover para si e sua família) o que pode ser equiparado a um homicídio privilegiado na similaridade do elemento específico.

Logo, a vacância legislativa na maioria dos crimes no que concerne esse tema específico gera severos prejuízos na confiança que as pessoas possuem na lei. Além disso, poucas foram as hipóteses de condenações por crime falimentar, na vigência da lei anterior, o que demonstra a necessidade do Estado utilizar outros ramos do direito para inibir as condutas tipificadas como crimes falimentares além do direito penal, da mesmo forma como é feito nos atos de improbidade administrativa que podem responder em 3 processos distintos.

Assim, a doutrina e jurisprudência vêm entendendo que nos delitos previdenciários e tributários até esse montante, devem-se aplicar o princípio da insignificância, ou seja, não existe crime, pois se o valor não é relevante sequer para a Fazenda (que possui uma notória voracidade), com muito maior razão não o será para fins penais. Um valor para ser penalmente relevante tem que causar indubitáveis prejuízos para o bem jurídico tutelado e ao mesmo tempo justificar os altos custos da intervenção estatal (com prisões, servidores, juízes, promotores, etc.). Se mesmo débitos fiscais com a Fazenda Pública da União até R$20.000,00 (vinte mil reais) são considerados penalmente irrelevantes, não deve sequer ser o caso de execução fiscal, com maior razão não deve ter incidência o Direito penal.

Dessa atecnia legislativa, todavia, é possível concluir que se alguém se apropriar de um valor de R$1.000,00 (um mil reais) de um particular, cometeu crime, enquanto àquele que apropriar-se de um valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) da previdência, não cometeu crime. Justamente pela ausência de específica previsão legal do significado específico de bagatela nos crimes contra o patrimônio particular é que surgem os problemas. Porque para conceituar bagatela não é possível definir um valor erga omnes.

No caso específico do crime falimentar, temos a limitação em valores para se considerar o princípio da insignificância, e consequentemente a atipicidade do crime, pois na nova lei de falências temos também a hipótese de limitação da decretação da falência, nos casos em que a dívida não ultrapassar 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência, para o devedor que sem relevante razão de direito, não pagar no vencimento obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados, havendo ainda outras hipóteses de decretação de falência (art. 94, inc. I).

Logo que se a dívida for inferior a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência, é impossível decretar a falência do devedor e consequentemente não existirá crime, pois no crime falimentar, conforme supracitado, a condição objetiva de punibilidade é a decretação da falência ou a concessão da recuperação judicial ou extrajudicial.

2.6. Prescrição do crime falimentar

O decreto-lei 7661/45, em seu artigo 199 regrava a punição de todos os crimes falimentares com o mesmo tempo independentemente de sua natureza. Já o parágrafo único, do mesmo artigo, complementava com o marco de contagem do prazo, estabelecendo que o prazo prescricional começa a correr da data em que transitar em julgado a sentença que encerrar a falência ou que julgar cumprida a concordata.

Esse artigo, era para ser utilizado combinado com o artigo 132, que limitava o prazo da falência 2 anos, in verbis:

§ 1º. Salvo caso de força maior, devidamente provado, o processo da falência deverá estar encerrado 2 (dois) anos depois do dia da declaração.

Todavia, como todo o processo de falência sempre foi extremamente moroso, e dificilmente se conseguia o seu encerramento no prazo de 2 anos fixado pelo decreto-lei 7661/45, a jurisprudência passou-se a entender que o prazo prescricional de 2 anos somente começaria a correr da data em que deveria estar encerrada a falência.

Devido ao anteriormente exposto, o STF estabeleceu através da súmula nº 147 que: “A prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria estar encerrada a falência, ou do trânsito em julgado da sentença que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata.”

Alguns autores indicam que a súmula do STF, criou hipótese do crime falimentar já nascer prescrito, se seguida sua literalidade pois durante o processo falimentar (após os quatro anos) seria possível o réu cometer novos crimes falimentares, que já seriam prescritos por natureza, pois conta da data em que deveria estar encerrada a falência.

Significa dizer que a prescrição penal dos crimes falimentares da lei anterior ocorreria no máximo em quatro anos após a sentença que declarasse a quebra, e após isso sem a parte poderia fazer o crime que bem entendesse. E ainda que a ação penal por crime falimentar só teria início após a sentença de encerramento da falência.

Obviamente que essa não é a interpretação a ser feita do referido diploma legal. O prazo do artigo 132 não deve ser utilizado para declarar o início do prazo prescricional, mas tão somente a efetiva sentença terminativa da falência ou da concordata, pois como a norma prescricional se valia de um critério material para dar início a contagem do prazo, é necessário utilizar o critério em si, e não quando o critério deveria ter acontecido.

Uma outra defesa seria simplesmente considerar o atraso do judiciário como força maior por sobrecarga de tarefas e simplesmente usar a expansão prevista no artigo 132. Importante citar que aos prazos prescricionais no modelo antigo que existiam as divergências são os que se referem à prescrição da pretensão punitiva, pois estava pacífico que o prazo da prescrição da pretensão executória seria de dois anos independente da pena imposta, pois esta começa a correr logo após a condenação transitada em julgado.

Ainda na lei anterior, o próprio STF citou que com relação às causas interruptivas de prescrição dos crimes falimentares previstos na lei anterior, através da Súmula 592: Nos crimes falimentares, aplicam-se às causas interruptivas da prescrição previstas no CP. O entendimento sumulado é deveras desnecessário legalmente falando e foi aposto tão somente no interesse da segurança jurídica gerada pela uniformidade jurisprudencial, pois a aplicação subsidiária de lei geral na efetiva vacância de lei específica deveria ser automática.

Na hodierna lei 11.101/05, em seu artigo 182 normatizou a utilização da prescrição do delito falimentar de forma diferente, estabelecendo o uso subsidiário das mesmas regras do Código Penal. Assim é necessário que, no caso da prescrição da pretensão punitiva, seja feita a análise a pena máxima em abstrato de cada crime isoladamente, comparando-o com os prazos prescricionais previstos no artigo 109 do Código Penal, para saber se houve ou não a prescrição:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

O termo inicial da contagem do prazo é o dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial (art. 182, parte final da nova lei). A grande relevância disso é justamente pela ausência de disposição similar à falimentar no artigo 110 do código penal, justamente pelo seu caráter extremamente específico e fora dos padrões de crimes usuais.

A disposição do artigo 116 do código penal, que suspende a prescrição do crime enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime foi a opção legislativa mais saudável para evitar a prescrição dos crimes falimentares, afinal é plenamente possível o falido se valer de inúmeros instrumentos processuais para segurar ao máximo de tempo a sentença de falência com o intuito de prescrever o crime, conforme ocorria frequentemente na lei antiga.

Ainda é relevante o parágrafo único do art. 182, pois estabelece marco interruptivo novo, in verbis: “A decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial”.

Logo, no caso de já estar correndo prazo prescricional nas hipóteses de concessão de recuperação judicial ou homologação do plano de recuperação judicial, se for necessário à decretação da falência do empresário, essa sentença por si só, interrompe o prazo prescricional já transcorrido, e o prazo começa a correr novamente desde o começo.

2.7. Ação penal, procedimento e efeitos da condenação

De antemão, cumpre prestar esclarecimentos à estrutura apurativa do crime falimentar, ressaltando que não há momento único para dar início às investigações. Destaca-se, outrossim, que a intervenção do Ministério Público deverá ocorrer em todas as etapas, ainda que não possua previsão expressa de obrigatoriedade [15].

Nessa situação, deverá o Parquet atuar como fiscal nos processos regulados pela LRF para adquirir a fundada suspeita para propositura de ação penal, preenchendo o pressuposto da justa causa para obtenção da tutela jurisdicional.

Ademais, a Lei nº 11.101/2005 indica as alternativas do Ministério Público quando houver indícios de crime falimentar, salientando o art. 187 [16] que, após sentença, poderá oferecer denúncia, requisitar inquérito policial ou ainda aguardar relatório do administrador judicial quando o investigado estiver solto [17].

Insta acentuar que, apesar da norma do art. 184 da LRF [18] indicar que os crimes falimentares serão de ação pública incondicionada, não há óbice para, no caso de inércia do Parquet, os interessados – credor habilitado ou administrador judicial – ofereçam ação penal privada subsidiária em até 6 (seis) meses sob pena de decadência.

O rito processual adotado dependerá da pena cominada, conforme estabelece o art. 98, inciso I, da CF/88 [19], privilegiando o rito sumaríssimo para os crimes de menor potencial ofensivo em face da hierarquia da norma.

Percebe-se, nesses termos, que o concurso de crimes previstos na LRF adota regime diferenciado, visto que o agente será punido somente com a pena mais grave, facilitando o julgamento e evitando situações em que a multiplicidade de delitos prejudicaria em demasia o réu por condutas evidentemente relacionadas [20].

Observa-se, ademais, que os efeitos da condenação não são restritos às penas privativas de liberdade e multa constante nos dispositivos que descrevem a conduta delitiva, da forma que estabelece o art. 181 da LRF [21] outras consequências para os crimes falimentares, notadamente o reconhecimento da incapacidade de gerência do condenado e da inaptidão para atividade empresarial, ainda que informalmente.

Tais efeitos não são automáticos, devendo constar expressamente na decisão. Conclui-se, então, pela possibilidade de manutenção da habilitação para administração de empresas nos casos em que o juízo for omisso ou decidir pela ausência de necessidade de aplicação dos efeitos supramencionados.

3. DOS CRIMES FALIMENTARES

Conforme o exposto, diante do interesse de terceiros, ademais, devido ao impacto de uma empresa em crise em âmbito nacional, mostra-se necessário a repressão diante de crimes em sede de recuperação judicial ou de falência.

Os crimes falimentares, previstos do artigo 168 ao artigo 178 da Lei de Recuperação e Falencias mostram-se meios de reprimir aqueles que diante de uma situação de crise empresarial, ao invés de seguir os ditames legais, a boa-fé contratual e o princípio da função social da empresa, buscaram de algum modo desvirtuar tais preceitos, bem como por motivos pessoais ou de grande interesse, divergiram do que busca primar a LREF.

Há divergência doutrinária a respeito da classificação de crimes falimentares, para uns, este seria classificado como crime contra o patrimônio, para outro contra o patrimônio e contra a administração pública, o doutrinador Nilo Batista defende o viés patrimonial de tais crimes, levando em consideração seu viés social. De modo geral, crimes falimentares podem ser definidos como (TOMAZETTE,2021) [22]:

[...] toda e qualquer conduta típica, antijurídica e culpável, definida e sancionada no âmbito penal da legislação falimentar, que possa, efetiva ou potencialmente, agravar a situação de crise em que se encontra o devedor empresário e cuja punibilidade se encontra subordinada ao reconhecimento desta conjuntura econômico-financeira pelo Poder Judiciário, por meio da falência ou recuperação.

Crimes falimentares necessariamente serão constituídos, ou seja, somente existirão a partir da sentença que decreta a recuperação judicial ou a falência da empresa, não podendo a lei, tendo em vista o princípio que veda o retrocesso da lei penal, punir aqueles que praticaram os atos previsto na LREF serem punidos antes de decretada uma dessas particularidades das empresas em crise. De tal modo, a sentença é condição objetiva de punibilidade para tais crimes.

Atentando aos pressupostos da ação e feita a conexão dos fatos com o tipo legal em questão, deverá o juiz se atentar à prescrição do delito. No caso de crimes falimentares, a prescrição é regida pelo artigo 109 do Código Penal Brasileiro, que embasa a perda do intuito penalizador do Estado ao máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime.

Assim como na falência e nos diferentes tipos de recuperação judicial, os sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes da lei de recuperacoes e falencias, na medida de sua culpabilidade, conforme dispõe o art. 179.

Nessa diapasão, os crimes falimentares encontram-se tipificados nos artigos 168 a 178, da Lei de Falencias, sendo eles:

⦁ Fraude contra credores;

⦁ Violação de sigilo empresarial;

⦁ Divulgação de informações falsas;

⦁ Indução ao erro;

⦁ Favorecimento de credores;

⦁ Desvio, ocultação ou apropriação de bens;

⦁ Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens;

⦁ Habilitação ilegal de crédito;

⦁ Exercício ilegal de atividade;

⦁ Violação de impedimento;

⦁ Omissão dos documentos contábeis obrigatórios;

Esses crimes podem ser" anti-falimentares "ou" pós-falimentares ", conforme sejam praticados antes ou depois da sentença de falência.

A configuração do crime falimentar necessita da presença de três requisitos, sendo estes: a existência de um devedor empresário ou sociedade empresária que tenha sido proferida uma sentença declaratória de falência, ou que tenha concedido a recuperação judicial ou extrajudicial e por fim, é necessário a ocorrência de fatos e atos provenientes de culpa constantes na lei de falência. Faz-se de suma importância ressaltar que o elemento subjetivo deste crime é o dolo ou a culpa. Caso não esteja presente pelo menos um deles não haverá punição.

Por esse prisma, percebe-se, portanto, que os crimes falimentares tipificados na referida lei podem ocorrer tanto antes quanto depois da decisão de decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação da recuperação extrajudicial, ressaltando-se que, sem essa decisão, não há falar-se em crime falimentar, tornando as condutas passíveis de serem caracterizadas como crimes de outra natureza.

Porém, não é necessário que haja o trânsito em julgado da sentença declaratória de falência, ou concessiva de recuperação judicial ou extrajudicial. Já basta, dessa forma, que seja tomada uma decisão, ainda que em primeiro grau, para que se caracterize crime falimentar alguma das condutas descritas pelos alhures; podendo, ainda, ser cabível eventual recurso.

3.1. Fraude Contra Credores

Dita o art. 168 da Lei 11. 101/05:

Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Pena – reclusão, de 03 (três) a 06 (seis) anos, e multa.

É válido mencionar que o atual instituto mostrou-se mais severo com esta prática, com vistas que, na lei anterior, mais precisamente em seu artigo 1873, era estabelecido pena de 01 (um) a 04 (quatro) anos de reclusão e multa.

Aqui o sujeito ativo do crime é o empresário, falido ou em recuperação judicial ou extrajudicial, então, é crime próprio, mas, nada impede que outras pessoas possam ser coautores, no entanto vão responder na medida de sua participação, sendo que a pena aumenta-se de um sexto a um terço, se o agente:

1. elabora inscrição contábil ou balanço com dados inexatos;

2. omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanços verdadeiros;

3. destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado;

4. simula a composição do capital social:

5. destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios.

Existirá também a chamada" Contabilidade Paralela ", que trata-se da hipótese de aumento de pena para crime de fraude a credores:" manter ou movimentar recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação ". A pena ali prevista é aumentada de um terço até a metade.

Esse tipo tem especial importância pois hoje tem-se em mente que o patrimônio do devedor responde por dívidas, além do corpo da própria empresa, o seu patrimônio é a garantia da satisfação dos créditos, chega-se à conclusão de que ao dispor de seu patrimônio, o devedor estaria dispondo de algo que em tese pertence aos seus credores.

Acerca do elemento subjetivo do tipo penal, é o dolo. O crime somente pode ser punido pelo dolo direito, pois têm que haver a intenção do agente de praticar o delito, ou seja, tem que haver desejo de se tirar proveito da prática, não se confundindo com mero erro.

Em relação à conduta do agente, esta é comissiva, pois exige-se que na prática do ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, antes ou depois da sentença que decretou a falência, conceder a recuperação de empresas ou homologar a recuperação extrajudicial.

Não é preciso que ocorra o resultado pretendido pelo agente, só basta a pratica da conduta fraudulenta, que possa resultar prejuízo aos credores. Tentativas só caberiam quanto aos atos desencadeados para exaurir atos fraudulentos.

Quanto ao bem jurídico lesionado, há interpretações contrárias: a primeira é que exigirá a ocorrência de dano efetivo aos credores (crimes de dano), se não houver dano, mas apenas a possibilidade de sua ocorrência, a incriminação seria além do necessário, extrapolando o princípio da proporcionalidade do direito penal; já a segunda, entende que estamos diante de crime de perigo concreto e não presumido, haja vista que sua consumação poderá se efetivar tanto com o efetivo prejuízo aos credores, como somente com sua possibilidade concreta deste prejuízo.

Observamos que o tipo penal dispõe que não é necessário, que o ato fraudulento praticado contra o credor esteja relacionado com a falência, somente basta que o ato resulte prejuízo aos credores ou possibilidade da ocorrência de prejuízo, não exige a lei um nexo causal entre a fraude e a falência.

3.2. Violação de Sigilo Empresarial

Dita o art. 169 da Lei 11. 101/05:

Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confid enciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

O crime consiste na violação, exploração ou divulgação de sigilo profissional ou dados sensíveis. Trata-se precisamente da propagação de sigilo empresarial ou dados confidenciais que a lei visa proteger. O sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa que tome conhecimento dos dados sensíveis. Já o sujeito passivo será tanto o devedor quanto o credor, afinal, ambos irão sofrer prejuízo pela não autorizada divulgação.

É válido lembrar que o artigo menciona que tal violação ocorra sem justa causa, essa nota é feita pois o sigilo das operações ou serviços não é absoluto, haja vista haver previsões legais que permitem quebra (como o art. 195 do CTN).

Trata-se de crime doloso e a consumação do crime depende da contribuição para a condução do devedor ao estado de inviabilidade econômica ou financeira, prevista na parte final do artigo.

3.3. Divulgação de Informações Falsas

Dita-se no artigo 170 da Lei 11.101/05:

Divulgar ou propalar, por qualquer meio, informação falsa sobre devedor em recuperação judicial, com o fim de levá-lo à falência ou de obter vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

O crime aqui é formal e consiste em tornar pública informação que o agente sabe se falsa com intuito de levar a empresa à falência ou de tirar vantagem. O sujeito ativo será qualquer pessoa e o sujeito passivo, além do devedor, é o credor a quem também podem surgir prejuízos pela propagação. O tipo penal tem como elemento subjetivo o dolo específico, afinal, exige-se a finalidade de levar o devedor à falência ou de obter vantagem. A consumação ocorre com a divulgação e propagação, sendo irrelevante que haja efetiva decretação ou obtenção de vantagem.

3.4. Indução a Erro

Proclama o artigo 171 da Lei 11.101/05:

Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os credores, a assembleia geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

O crime é formal, consiste em sonegar, deixar de prestar, esconder, omitir, não revelar informações verdadeiras ou mesmo prestar informações falsas no decurso de um processo de falência ou recuperação judicial, para levar terceiros a erro. A lei visa proteger a transparência do processo, assim como a administração judicial e o patrimônio dos credores. O sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa que intervenha nos processos de falência ou recuperação, além do devedor.

O sujeito passivo poderá ser o Estado (representando a Justiça) ou os credores, caso haja prejuízo patrimonial. Trata-se de crime doloso, o dolo específico será a vontade livre e consciente de sonegar ou omitir informações com a finalidade de induzir terceiro a erro. O terceiro deve ser uma das pessoas listadas no próprio artigo legal. A consumação do crime depende da efetiva sonegação ou omissão das informações verdadeiras ou na prestação das falsas, sem necessidade de realização do resultado danoso.

3.5. Favorecimento de Credores

Descreve o artigo 172 da Lei 11.101/05:

Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar plano de recuperação extrajudicial, ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre o credor que, em conluio, possa beneficiar-se de ato previsto no caput deste artigo.

O crime descrito é formal, consiste em praticar, executar, realizar, ato que disponibilize patrimônio, onere a empresa ou crie obrigação, com o desejo de favorecer algum ou alguns credores em detrimento dos demais. O objetivo desse tipo é proteger o patrimônio dos credores.

O sujeito ativo é o devedor, o falido ou as demais pessoas elencadas no artigo 179 da mesma Lei. Não de olvida que o credor beneficiado pela conduta do devedor/falido possa ser considerado como sujeito ativo, na medida da sua culpabilidade. O sujeito passivo será o credor ou credores que sofrerem o prejuízo decorrente da conduta. Trata-se de crime doloso, cujo dolo específico consiste na vontade livre e consciente de dispor do patrimônio, onerar ou gerar obrigação para a empresa, com a finalidade de favorecer um ou mais credores em detrimento dos demais. A consumação do crime ocorre com a ocorrência do ato de disposição ou oneração, ou criação da obrigação, sendo plenamente possível a tentativa.

Acerca do parágrafo único é interessante falar que ali o concurso de pessoas, o sujeito ativo será o devedor, o falido ou as demais pessoas elencadas no já citado artigo 179, não se olvida que o credor beneficiado pela conduta do devedor/falido possa ser considerado sujeito ativo, na medida de sua culpabilidade.

3.6. Desvio, Ocultação ou Apropriação de Bens

Está posto no artigo 173 da Lei 11.101/05 que:

Apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperação judicial ou à massa falida, inclusive por meio da aquisição por interposta pessoa: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Aqui o crime irá consistir em apropriar-se, apoderar-se, mudar a destinação, esconder ou encobrir bens pertencentes ao devedor em recuperação judicial ou à massa falida, inclusive por aquisição de interposta pessoa, isto é, por terceiro estranho à relação de falência.

Aqui se tem como principal objetivo a proteção dos bens dos credores, além da própria transparência do processo falimentar. O sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa que tenha contato com os mencionados bens, além do próprio devedor ou falido. O sujeito passivo, por sua vez, poderão ser os credores, e o próprio devedor ou falido, caso a ocultação, desvio ou apropriação lhe causem prejuízo. Trata-se de crime doloso, representado pela vontade livre e consciente de desviar, apropriar-se ou ocultar os bens pertencentes ao devedor. A consumação do crime ocorre com a inversão da posse ou com a realização dos atos de desvio ou ocultação.

3.7. Aquisição, Recebimento ou Uso Ilegal de Bens

Dita-se no artigo 174 da Lei 11.101/05:

Adquirir, receber, usar, ilicitamente, bem que sabe pertencer à massa falida ou influir para que terceiro, de boa-fé, o adquira, receba ou use: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Nesse artigo o crime irá consistir em comprar, conseguir, adquirir, obter, angariar, receber, aceitar, concordar em ganhar, utilizar, de maneira ilícita, bens pertencentes à massa falida. Ou fazer que terceiro pratique iguais condutas. O artigo exige que haja ilegalidade na aquisição, recebimento ou utilização do bem.

Com isso, visa-se proteger o patrimônio dos credores. O sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa que tenha contato com os mencionados bens, além do próprio devedor ou falido. O sujeito passivo poderá ser os credores, e o próprio devedor falido, caso as condutas lhe causem prejuízo. Trata-se de crime doloso, representado pela vontade livre e consciente de comprar, adquirir, receber, usar ilegalmente os já mencionados bens. A consumação do crime ocorre com a efetiva aquisição, recebimento ou uso, ou ainda, pela influência de terceiros de boa-fé.

3.8. Habilitação Ilegal

Pronuncia o artigo 175 da Lei de falencias:

Apresentar, em falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, relação de créditos, habilitação de créditos ou reclamação falsas, ou juntar a elas título falso ou simulado: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Aqui o crime será pós-falimentar, isto é, passível de punição após a concessão da recuperação judicial, da homologação de recuperação extrajudicial ou da decretação de falência.

É crime comum, pois o próprio devedor, ou até mesmo terceiros, podem juntar ou apresentar títulos falsos. O sujeito passivo é a Administração da Justiça. Trata-se de crime de delito formal e de perigo, sua consumação ocorre com a apresentação dos relacionados credores, ou reclamação falsa ou com a juntada do título falso ou simulado e, independente do resultado vir a ocorrer, sobrevindo prejuízo, no entanto, é mero exaurimento do delito.

Outrossim, trata-se de um delito de mera conduta, desde que apresentada relação de créditos, habilitação de créditos ou reclamação falsas, ou juntada a elas título falso ou simulado, estará caracterizada a infração. É válido pontuar que cabe tentativa, mas a falsidade dos títulos deve ser convincente, pois se constar de erros grosseiros, poderá imputar no artigo 17 do Código Penal, o chamado crime impossível.

3.9. Exercício Ilegal da Atividade

Expõe-se no artigo 176 da Lei 11.101/05:

Exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado por decisão judicial, nos termos desta Lei: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

O crime é habitual e consiste exatamente em contrariar decisão judicial. O sujeito ativo será aquele que, por decisão judicial for inabilitado ou incapacitado para alguma atividade empresarial e venha a desempenhá-la.

Já o sujeito passivo será a administração Pública, uma vez que haverá ali descumprimento de ordem judicial. Trata-se de crime doloso, representado pela vontade livre e consciente de desobedecer a decisão judicial e exercer atividade empresarial. A consumação do crime ocorre com a efetiva atuação empresarial, ou seja, o exercício da atividade para a qual está inabilitado ou incapacitado por força de decisão judicial.

O legislador, ao contrário do que vinha seguindo nos outros crimes, julgou que a pena mínima mais coerente seria de 1 ano, algo controverso, visto que se trata de um ato de desobediência.

3.10. Violação de Impedimento

É descrito no artigo 177 da Lei 11.101/05:

Adquirir o juiz, o representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro, por si ou por interposta pessoa, bens de massa falida ou de devedor em recuperação judicial, ou, em relação a estes, entrar em alguma especulação de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

O crime aqui consiste na violação de impedimento do juiz, representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro, diretamente, ou por meio de terceiros, para aquisição ou compra de bens da massa falida ou de devedor em recuperação judicial. O artigo também prevê como crime conduta criminosa a conduta dessas mesmas pessoas que participarem de especulação de lucro em relação àqueles bens. No entanto, a lei exige, para a configuração do crime, que a conduta seja relativa aos bens vinculados ao processo no qual tenha atuado.

O sujeito ativo só pode ser alguma pessoa das arroladas neste artigo, denominando-se o crime como próprio. O sujeito passivo são os credores, prejudicados pela aquisição e/ou o próprio devedor. Trata-se de crime doloso, representado pela vontade livre e consciente de comprar os mencionados bens ou participar de ações especulativas. A consumação do crime ocorre com a efetiva aquisição ou participação do agente na especulação de lucro, sendo assim, admite-se de tentativa.

3.11 Omissão dos Documentos Contábeis Obrigatórios

Dita o artigo 178 da Lei 11. 101/05:

Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.

O crime consiste na omissão em realizar, fazer, autenticar, escriturar ou registrar os documentos de escrituração contábil obrigatórios. A conduta poderá ocorrer, segundo o que dita a lei, antes ou depois da sentença que decretar falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial.

Apesar de poder acontecer em momento anterior, deve-se atender ao postulado previsto no art. 180 desta lei, no sentido de que aquelas decisões judiciais são consideradas como causa objetiva de punibilidade. O sujeito ativo poderá ser o devedor ou falido, ou as demais pessoas arroladas no art. 179 da mesma lei, na medida da culpabilidade. Já o sujeito passivo será credor, prejudicado pela omissão de registro de elementos obrigatórios na escrituração contábil.

Trata-se de crime doloso, representado pela vontade livre e consciente de deixar de realizar o registro ou a escrituração. A consumação do crime ocorre com a mera omissão do agente.

4. PROCEDIMENTO PARA APURAR CRIMES FALIMENTARES, OS EFEITOS DA CONDENAÇÃO E A REABILITAÇÃO CRIMINAL

O artigo 183 dispõe que o juízo em que foi homologada a recuperação judicial ou extrajudicial, bem como onde fora decretada a falência, será o competente para conhecer a ação penal que terá como objeto os crimes falimentares.

A Lei de Recuperacoes e falencias estabeleceu que o procedimento penal para apurar os crimes em questão deverá seguir o rito sumário previsto no Código de Processo Penal, disposto entre os artigos 531 a 540, sendo tais crime de ação pública incondicionada, seguindo os prazos de denúncia descritos no art. 46 do CPP.

Para Marlon Tomazette, a depender da situação em concreto, por exemplo, na iminência da necessidade de uma perícia em livros, o procedimento sumário seria insuficiente para a apuração do delito, por tanto, dependendo de cada caso, caso o juiz julgue necessário poderá optar tanto pelo rito sumário como o ordinário para a devida apuração do crime. [23]

Por serem crimes de ação pública incondicionada, decorrido o prazo de cinco dias, caso o réu esteja preso, ou de quinze dias, caso este está solto, sem que o Ministério Público apresente a denúncia, poderá qualquer dos credores habilitados ou o próprio administrador judicial oferecer ação privada subsidiária da pública, devendo atentar-se ao prazo de seis meses para não ocorrer a prescrição punitiva.

Deve ser dito que em qualquer fase do processo falimentar ou da recuperação judicial, caso se perceba que há indícios de condutas delituosas, deverá o juiz cientificar o Ministério Público para que este possa apurar se houve de fatos tais práticas e possa denunciar o responsável ou responsáveis pelo delito.

Intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial, o Ministério Público, verificando a ocorrência de qualquer dos crimes previstos na lei de REF, promoverá imediatamente a competente ação penal ou, se entender necessário, requisitará a abertura de inquérito policial, conforme dispõe o artigo 187 da referida lei.

O procedimento para apuração de crimes falimentares será iniciado com o oferecimento da denúncia por parte do Parquet, ou na hipótese deste se manter inerte, com a ação penal subsidiária da Pública. Neste momento, o Ministério Público poderá indicar até cinco testemunhas, visando apurar a verdade.

Após a apresentação da denúncia e seu devido recebimento, o denunciado será intimado para apresentar sua defesa, devendo alegar toda a matéria de direito e remetendo a fatos e documentos para que possa provar que suas condutas são ilibadas, podendo requerer também que sejam arroladas até cinco testemunhas.

Na hipótese de não ser o denunciado absolvido sumariamente, conforme umas faz hipóteses previstas no art. do CPP, deverá ser designada audiência de instrução e julgamento, que deverá ser designada no prazo máximo de trinta dias.

Na audiência de instrução e julgamento o juiz procederá com a tomada de declarações tanto do ofendido como do suposto ofensor, pois só poderá ser taxado de ofensor de fato após o trânsito em julgado da sentença criminal, haja vista a que o princípio da presunção de inocência deverá vigorar em todo o processo penal.

Deve ser dito que há uma ordem a ser seguida na audiência de instrução e julgamento. Primeiramente o juiz irá ouvir as declarações do ofendido e,sendo possível, irá inquirir tanto as testemunhas arroladas pela defesa, como as testemunhas arroladas pela acusação. Neste momento haverá a manifestação e esclarecimentos por parte dos peritos, bem como será feito o reconhecimento de pessoas e de coisas.

Somente após ouvidos os agentes acima listados, será o suposto ofensor ouvido em sede jurisdicional, devendo fazer uso deste momento para esclarecer quaisquer dúvidas que cerceiam o juízo, como deverá fazer uso de tal oportunidade para, caso assim seja, demonstrar sua inocência.

Em seguida haverá a produção de alegações finais, sendo então concedida à acusação o prazo de vinte minutos, que podem ser prorrogados por mais dez, para que demonstre pela última vez os argumentos que embasam a denúncia. Em seguida, a defesa, fazendo uso do mesmo tempo que assiste à acusação, bem como a prorrogação, deverá, por fim, comprovar a conduta ilibada do réu.

Após a sequência dos fatos narrados, o magistrado irá exarar o juízo formado a partir da análise detalhada do caso e da legislação vigente, prolatando desse modo a sentença que poderá tanto inocentar como remeter culpa ao réu.

Deve ser tido que há discussões a respeito da suspensão condicional do processo, conforme prevista na Lei 9.099/95, quando se tem em juízo uma das condutas prevista entre os artigos 176 a 178 da LREF, visto que possuem pena mínima de um ano, há quem discorde com tal possibilidade, pois assevera que devido à especialidade da lei falimentar, não seria possível a aplicação de tal benesse ao réu [24] .

São efeitos da condenação por crime previsto na Lei de Falencias:

1. Inabilitação para exercício de atividade empresarial;

2. Impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a esta Lei;

3. A impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio.

Tais efeitos não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença, e perdurarão até cinco anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitação penal.

Transitado em julgado a sentença penal condenatória, será notificado o Registro Público de Empresas para que tome as medidas necessárias para impedir novo registro em nome dos inabilitados.

No que diz respeito à prescrição, aplicam-se as regras gerais, as do Código Penal, começando a correr do dia da decretação de falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial. A decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha iniciado com concessão de recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial.

Para retornar a um dia exercer suas atividades, o empresário deverá cumprir suas obrigações de natureza cível e penal, sendo elas elencadas no artigo 158 da Lei Falimentar, que declara:

Artigo 158. Extingue as obrigações do falido:

I.- o pagamento de todos os créditos;

II.- o pagamento, após realizado todo o ativo, de mais de 25% (vinte e cinco por cento) dos créditos quirografários, facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir a referida porcentagem se para isso não tiver sido suficiente a integral liquidação do ativo;

III.(revogado) IV.(revogado)

V.- o decurso do prazo de 3 (três) anos, contado da decretação da falência, ressalvada a utilização dos bens arrecadados anteriormente, que serão destinados à liquidação para a satisfação dos credores habilitados ou com pedido de reserva realizado;

VI.- o encerramento da falência nos termos dos arts. 114-A ou 156 desta Lei.

Embora possa-se dizer que a Lei 14.112 de 2020 trouxe grande alívio aos empresários ao alterar os inciso do artigo 158 da Lei de Falencias (reduzindo o valor a ser pago aos credores quirografários de 50% para 25%, e redução de 5 para 3 dos anos necessários para se extinguir os efeitos punitivos após o encerramento da falência), ainda se faz bastante justa e necessária a inquirição do uso da Reabilitação, descritas nos artigos 938 e 949 do Código Penal.

O uso da reabilitação se faz nobre pelo caráter demorado de um processo de falência, com vistas a inabilitação ter início com a decretação da falência indo a até a sentença final do processo falimentar, como em alguns processos falimentares poderem durar décadas, faz-se completamente irrazoável o cumprimento do lapso temporal integral.

Cumpridos os requisitos do Artigo 94, a reabilitação poderá ser condicionada ao réu decorridos apenas 2 anos da extinção ou execução da pena, é válido lembrar que essa cessação dos efeitos não é automática, dependendo de decisão judicial acerca do pedido de reabilitação.

O fenômeno aqui descrito é o chamado fresh star, a legislação de 2005 não contemplava devidamente este instituto, o empresário falido era afastado de suas atividades como para além de um criminoso, pois – além da interpretação ordinária de que ele em qualquer grau era responsável por o caminho do insucesso, ainda se postergar seu retorno à atividade, como se ele fosse portador de doença vinda a contaminar o sistema econômico.

Tal perspectiva aos poucos parece sumir da consciência do legislador, o empresário, mesmo diante um insucesso, segue sendo empresário – sendo importante engrenagem da ordem econômica, sendo vital que seu retorno às atividades possa ocorrer, se não com pressa demais, porém sem letargia.

Sabe-se que, uma vez deferida pelo Juiz, a reabilitação gera por força direta dos dispositivos legais do Código Penal, os seguintes efeitos:

a. Sigilo sobre os registros criminais do processo e da condenação;

b. Suspensão condicional de alguns efeitos da condenação, no caso, os efeitos específicos do artigo 92, CP, vedada a reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pensado como instituto ainda no Império romano, a falência foi marco descritivo do insucesso do homem empresário. Se antes o insucesso era visto como sinal de fúria divina, má vontade do devedor ou mesmo total incapacidade deste para gerir negócio, com a evolução da ciência jurídica essa compreensão alternou-se, se percebeu, enfim, quão comum é o fenômeno do fracasso, sendo necessária a elaboração de institutos que regulassem tal feita. Diante do atual sistema legal, é notório a preocupação que o legislador deu especial atenção à proteção patrimonial dos credores, sempre buscando proteger os bens de um devedor bem como a possível massa falida.

Contudo, é válido descrever que essa “síndrome de perseguição” ao falido não traz maiores benefícios ao procedimento de recuperação, embora seja a atividade empresária vital ao sustento da comunidade e devam as empresas cumprem papéis para além dos lucros de seus sócios (como exercer sua função social), deve-se entender o papel do devido processo, bem como da razão dele existir.

Observa-se que, com a adoção da Teoria da Empresa no ordenamento jurídico brasileiro, coloca-se em posição privilegiada a preservação da atividade empresarial e a manutenção dos negócios dependentes. Nesse procedimento, tem se por consequência da administração de crises os institutos da recuperação judicial, da recuperação extrajudicial e da falência. Dessa maneira, os crimes falimentares adquirem previsão em legislação própria para garantir a probidade dos agentes e a normalidade e legitimidade do processo, de modo que determinadas condutas são descritas e possuem sanções que objetivam coibir a prática de irregularidades ou simplesmente evitar os riscos que já são difíceis de controlar.

Certo moralismo resta sobre o instituto presente, ao descrever inúmeras penas que acometeram o infeliz que for mal sucedido na atividade empresária, esse se verá em risco de jamais voltar a exercê-la, devido a natureza lenta do processo a qual irá encarar, bem como das possibilidades que lhe são dadas para escapar deste destino.

Muito se equivocam aqueles que de alguma forma sustentam a crença que uma legislação mais apta a retornar o empresário às suas funções seria de alguma forma tipo beneficente aos pagadores infiéis (ou mesmo incentivadores) – uma legislação penal justa faz retornar o cidadão ao pleno gozo daquilo que ele melhor faculta, dando o novamente a chance de buscar sucesso, ajudando seus semelhantes no processo, igualmente nesse sentido são inúmeras as propostas legislativas que buscam sanar o caráter de pena perpétua da atual lei falimentar, um exemplo é a Lei 690/21, que busca criar limite temporal na para a reabilitação de empresário que não se envolveu em crime falimentar. O limite descrito nesse novo tipo seria de 3 anos, buscando tentar junto aos empresários de boa fé, mas de péssima sorte.

Em se tratando da ação penal, verifica-se que o Ministério Público possui importante papel na apuração dos crimes falimentares, sem prejuízo do exercício de terceiros interessados em situações de inércia. Nessa via, também será de responsabilidade do Parquet adotar métodos alternativos para penalização dos agentes com condutas reprováveis, buscando sempre a resposta consensual, a eficiência e a celeridade quando possível.

REFERÊNCIAS

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1. ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa. 27. ed. rev. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2013. p. 177 ↑

2. BEZERRA, Aline Araújo de Carvalho. Recuperação judicial de empresas à luz da lei nº 11.101/05. 2011. 56 f. Monografia (Graduação em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal do Ceará, Fortaleza, 2011. Disponível em: . Acesso em: 08 fev. 2021. ↑

3. NAKASAWA, Thaís Lie Enomoto. A recuperação extrajudicial: instituto jurídico adequado à restauração da empresa. 2013. 117 f. Trabalho de conclusão de curso (Graduação) – Faculdade de Direito de Ribeirão Preto – Universidade de São Paulo, Ribeirão Preto, 2013. Disponível em: . Acesso em: 08 fev. 2021. ↑

4. TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: Falência e recuperação de empresas, v. 3. 5. ed. rev. e atual. – São Paulo : Atlas, 2017. p. 718. ↑

5. OLIVEIRA, Celso Marcelo. Comentários à nova lei de falências. 1ª Edição. São Paulo: Editora IOB Thomson, 2005. Página 586. ↑

6. Ibidem, 2005, P. 586. ↑

7. REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. 1º Volume. 17ª edição, 1998. Editora Saraiva. p. 95. ↑

8. Art. 115. A decretação da falência sujeita todos os credores, que somente poderão exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do sócio ilimitadamente responsável na forma que esta Lei prescrever ↑

9. SINDEAUX, Rafael Studart. A competência territorial insculpida no artigo 3º da lei 11.101/2005 frente aos princípios da universalidade e da indivisibilidade do juízo falimentar. 2008. 58 f. Monografia (Graduação em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal do Ceará, Fortaleza, 2008. Disponível em: . Acesso em: 28 set. 2022. ↑

10. Art. 183. Compete ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, conhecer da ação penal pelos crimes previstos nesta Lei. ↑

11. MAMEDE, Gladston. Falência e recuperação de empresas / Gladston Mamede. – 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2019. p. 456. ↑

12. Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. § 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça. ↑

13. NEGRÃO, Ricardo. Comercial e de empresa: recuperação de empresas, falência e procedimentos concursais administrativos. Coleção Curso de direito volume 3. 14. ed. São Paulo: Saraiva Educação. 2020. p. 659. ↑

14. Art. 187. Intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial, o Ministério Público, verificando a ocorrência de qualquer crime previsto nesta Lei, promoverá imediatamente a competente ação penal ou, se entender necessário, requisitará a abertura de inquérito policial. § 1º O prazo para oferecimento da denúncia regula-se pelo art. 46 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, salvo se o Ministério Público, estando o réu solto ou afiançado, decidir aguardar a apresentação da exposição circunstanciada de que trata o art. 186 desta Lei, devendo, em seguida, oferecer a denúncia em 15 (quinze) dias. § 2º Em qualquer fase processual, surgindo indícios da prática dos crimes previstos nesta Lei, o juiz da falência ou da recuperação judicial ou da recuperação extrajudicial cientificará o Ministério Público ↑

15. BRANDÃO, Bernardo. Crimes falimentares: procedimento penal especial. Disponível em https://jus.com.br/artigos/46082/crimes-falimentares-procedimento-penal-especial . Acesso em: 29 set. 2022. ↑

16. Art. 184. Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada. Parágrafo único. Decorrido o prazo a que se refere o art. 187, § 1º, sem que o representante do Ministério Público ofereça denúncia, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública, observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses ↑

17. Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; ↑

18. NEGRÃO, Ricardo. Comercial e de empresa: recuperação de empresas, falência e procedimentos concursais administrativos. Coleção Curso de direito volume 3. 14. ed. São Paulo: Saraiva Educação. 2020. p. 665. ↑

19. Art. 181. São efeitos da condenação por crime previsto nesta Lei: I – a inabilitação para o exercício de atividade empresarial; II – o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a esta Lei; III – a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio ↑

20. TOMAZETTE, M. Curso de direito empresarial. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2021.p.1.243.Disponível

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21. TOMAZETTE, M. Curso de direito empresarial. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2021.p.1.267. Disponível em:< https://bibliotecadigital.saraivaeducacao.com.br/epub/764046?title=Curso%20de%20direito%20empresaria... rences>. Acesso em: 30 de set de 2022 ↑

22. TOMAZETTE, M. Curso de direito empresarial. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2021.p.1.269. Disponível em: https://bibliotecadigital.saraivaeducacao.com.br/epub/764046?title=Curso%20de%20direito%20empresaria...: dia 30 de set de 2022 ↑