Sacolas plásticas e bandejas de isopor geram crédito de ICMS?

No julgamento do REsp 1830894 a Primeira Turma do STJ entendeu que sacolas plásticas fornecidas como embalagens de compras aos clientes, assim como as bandejas de isopor para acondicionar alimentos, não geram crédito de ICMS.

Mas qual é o critério utilizado nesse caso?

A jurisprudência há muito se consolidou no sentido de que produtos utilizados na fabricação ou comercialização de determinados bens, imprescindíveis ao processo em si e sem os quais o produto final estaria prejudicado, são considerados insumos.

Assim, insumo é tudo que seja essencial ao exercício da atividade produtiva, nesse caso, passível de gerar crédito de ICMS.

Por outro lado, para o STJ, nessa linha de raciocínio filmes e sacos plásticos utilizados exclusivamente para comercialização de produtos perecíveis entram na categoria de insumos essenciais à atividade desenvolvida por um supermercado, razão pela qual é possível se creditar no valor do ICMS pago na sua aquisição, abatendo-se como custo da atividade.

A decisão foi proferida no julgamento de uma ação proposta por um supermercado no Rio Grande do Sul (TJRS). No processo em questão restou decidido inicialmente pelo TJRS que o supermercado teria direito ao creditamento do ICMS referente à aquisição de três itens, quais sejam: sacolas plásticas utilizadas para carregar compras, filme plástico e bandejas usados para acondicionar alimentos preparados ou porcionados no supermercado.

No entanto, em recurso interposto pela Fazenda Pública, o STJ reformou parcialmente a decisão mantendo o creditamento tão somente aos filmes e sacos plásticos utilizados para embalar produtos perecíveis a serem comercializados, excluindo o direito ao crédito relativo às sacolas plásticas fornecidas aos clientes para transporte das mercadorias.

Interessante que em seu voto o Ministro Relator do caso, Benedito Gonçalves, não se ateve ao conceito de insumo propriamente dito para a caracterização da essencialidade do produto - no caso, sacolas plásticas, e o consequente direito ao crédito, mas sim à questão ambiental no que se refere ao esforço para necessária redução da utilização das respectivas sacolas plásticas, como uma questão de política pública através do desestímulo ao seu uso pelos consumidores.

Leia-se o argumento do Ministro Benedito Gonçalves:

"Compreendo que o fornecimento das sacolas plásticas, para acomodação e transporte de mercadorias pelos consumidores, não é essencial à comercialização dos produtos por parte dos supermercados. Prova isso o fato público e notório de que diversos hipermercados já excluem, voluntariamente, o fornecimento das sacolas com a finalidade de transporte ou acomodação de produtos" .

Acrescenta ainda o Relator que a aplicação do direito tributário não pode ignorar o esforço atual pela redução da utilização de sacolas plásticas, uma vez que, ao permitir o creditamento de ICMS em sua aquisição, "o Judiciário acaba por caracterizá-las como insumos essenciais e que se incorporam à atividade desenvolvida pelos supermercados, o que vai na contramão de todas as políticas públicas de estímulo ao uso de sacolas reutilizáveis por parte dos consumidores".

Confira abaixo a ementa do respectivo julgado:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. DIREITO DE CREDITAMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. PRODUTO INTERMEDIÁRIO. ESSENCIALIDADE. BEM DE CONSUMO OU USO. SACOLAS PLÁSTICAS. FILMES PLÁSTICOS. BANDEJAS. ART. 170 DO CTN. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. EXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL. INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF.1. Controverte-se nos autos a respeito da imprescindibilidade do fornecimento de sacolas plásticas, filmes plásticos e bandejas de isopor na comercialização dos produtos vendidos em supermercado, para fins de creditamento do ICMS.2. As sacolas plásticas são colocadas à disposição dos clientes, para acomodar e facilitar o carregamento dos produtos; os sacos e filmes plásticos, transparentes e de leve espessura, envolvem os produtos perecíveis (como carnes, bolo, torta, queijos, presuntos) e revestem e protegem o alimento; as bandejas acomodam o produto a ser comercializado.3. "Os insumos que geram direito ao creditamento são aqueles que, extrapolando a condição de mera facilidade, se incorporam ao produto final, de forma a modificar a maneira como esse se apresenta e configurar parte essencial do processo produtivo" (AgInt no REsp 1.802.032/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/8/2019, DJe 27/8/2019) .4. O Superior Tribunal de Justiça possui precedentes no sentido de que, para fins de creditamento de ICMS, é necessário que o produto seja essencial ao exercício da atividade produtiva para que seja considerado insumo (AgInt no AREsp 424.110/PA, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/2/2019, DJe 26/2/2019, DJe 25/2/2019).5. As sacolas plásticas, postas à disposição do clientes para o transporte dos produtos, não são insumos essenciais à comercialização de produtos pelos supermercados. Nesse sentido: REsp 1.808.979/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/6/2019, DJe 1/7/2019.6. As bandejas não são indispensáveis ao isolamento do produto perecível, mas mera comodidade entregue ao consumidor, não se constituindo em insumo essencial à atividade da recorrida (AgInt no REsp 1.802.032/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/8/2019, DJe 27/8/2019) 7. Filmes e sacos plásticos, utilizados exclusivamente com o propósito de comercialização de produtos de natureza perecível, são insumos essenciais à atividade desenvolvida pelo supermercado, cuja aquisição autoriza o creditamento do ICMS.8. Quanto a alegada violação do art. 170 do CTN, a tutela jurisdicional prestada pela Corte de origem foi feita com fundamento em legislação local, o que impede o exame do recurso especial quanto ao ponto. Incide ao caso a Súmula 280/STF.9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte para excluir do creditamento do ICMS o imposto incidente na aquisição de bandejas e de sacolas plásticas fornecidas aos clientes para o transporte ou acondicionamento de produtos. STJ, REsp 1830894.

Com efeito, há sempre um certo grau de subjetividade na interpretação dos conceitos jurídicos tributários e contábeis na aplicação das respectivas normas, o que acaba por repercutir em infindáveis discussões judiciais sobre eventuais créditos decorrentes insumos e resvalar em inevitável insegurança jurídica.