Sigilo de interceptação telefônica há de observar, também, a liberdade de exercício legítimo de profissão

DECISAO (Fonte: www.stj.jus.br)

STJ garante sigilo de interceptação telefônica a advogado Sérgio Tostes

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) garantiu ao advogado Sérgio Francisco de Aguiar Tostes o sigilo das transcrições e áudios gravados ao longo de 75 dias de interceptação telefônica autorizada pela 6ª Vara Federal Criminal de São Paulo contra ele. A decisão foi unânime.

No caso, Tostes foi flagrado em conversas com o investidor Naji Nahas, no curso da Operação Satiagraha, deflagrada pela Polícia Federal. Nahas é cliente de Tostes.

No STJ, a defesa de Tostes alega a existência de constrangimento ilegal ante a nulidade da interceptação telefônica e das suas prorrogações. Sustenta que o grampo foi ilegal, pois não havia indícios de crimes cometidos pelo advogado. Pede, assim, que seja garantido o sigilo do material colhido nas gravações e a declaração de nulidade da interceptação telefônica.

Ao votar, o relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, afirmou estar certo de que deve ser garantido o sigilo ao teor das interceptações deferidas contra Tostes, em observância à liberdade de exercício legítimo da profissão.

NOTAS DA REDAÇAO

No que tange à possibilidade da interceptação telefônica, vale mencionar as lições de Luiz Flávio Gomes, relembrando ensinamentos de Ada Pellegrini Grinover, no sentido de que prova colhida com violação às normas constitucionais que tutelam o direito à intimidade (inciso X) assim como o direito ao sigilo das comunicações telefônicas (inciso XII) configura, inequivocamente, prova ilícita e, por isso mesmo, inadmissível (inciso LVI). ( Legislação Criminal Especial , p. 412). Os incisos mencionados pelo autor referem-se ao artigo 5º da CF/88 que prescrevem, respectivamente:

Art. 5º. (...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

(...) XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

(...) LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Esse entendimento ganhou relevância com a atual redação do artigo 157, do CPP, alterado pela Lei 11.690/08, que dispõe:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

Ou seja, se a prova utilizada contrariar texto de lei ou mesmo norma constitucional ela não será admitida, pois, contrariando norma de direito material será ilícita, contrariando norma processual será ilegítima.

Entretanto, a mesma norma constitucional acima mencionada (inciso XII do art. 5º) ressalva o sigilo das comunicações, prevendo que, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma previstas em lei, será possível excepcionar este sigilo, para a finalidade de investigação criminal ou instrução processual penal. Neste sentido, em 1996 foi promulgada a Lei 9.296, que tem exatamente a finalidade de regulamentar essa parte final do inciso XII da norma constitucional, dispondo sobre a interceptação de comunicações telefônicas.

Vale dizer, a interceptação telefônica, em sentido estrito, disciplinada pela mencionada lei, é a captação feita por terceiros sem o conhecimento dos interlocutores. Não se confunde com a gravação clandestina, que é a captação ou gravação feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro.

Ao encontro do dispositivo constitucional, o artigo 2º, da Lei 9.296/96 esclarece as hipóteses em que não cabe a interceptação telefônica, uma vez que ela se destina apenas a servir investigação criminal ou instrução processual penal.

Artigo 2º, da Lei 9296/96: Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Veja-se que se a prova puder ser feita por outros meios disponíveis, não se poderá utilizar da interceptação, pois, em tese, a violação da comunicação telefônica é afronta a direito fundamental, tanto assim que a lei preceitua a necessidade de demonstração de que a interceptação é necessária à apuração, devendo aquele que a requerer indicar os meios a serem empregados. Daí porque, também, delegado e representante do Ministério Público deverão fundamentar o pedido direcionado ao magistrado.

Art. 3º A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I - da autoridade policial, na investigação criminal; II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

A decisão em tela relembra, ainda, outros requisitos de importante observância no campo da interceptação telefônica.

O artigo 5º, da Lei de interceptações dispõe que o deferimento da medida será por meio de decisão fundamentada, na qual deverá haver menção à forma de execução da diligência. A mesma norma estipula que a execução da diligência não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo, uma vez comprovada a sua indispensabilidade. Entretanto, é cediço que no STF prevalece o entendimento de que pode haver renovação por tantas vezes quantas forem necessárias, uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova, sendo este o entendimento que mais tem sido aceito.

RECURSO EM HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇAO TELEFÔNICA. PRAZO DE VALIDADE. PRORROGAÇAO. POSSIBILIDADE.

Persistindo os pressupostos que conduziram à decretação da interceptação telefônica, não há obstáculos para sucessivas prorrogações, desde que devidamente fundamentadas, nem ficam maculadas como ilícitas as provas derivadas da interceptação. Precedente. Recurso a que se nega provimento. (RHC 85575)

Outro aspecto relevante suscitado na decisão é sobre o sigilo do teor da interceptação. Fato também previsto pela lei.

Art. 8º A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas . (sem grifos no original).

Na especificidade do presente caso, ressalvou o Min. Arnaldo Esteves Lima que o sigilo ao teor das interceptações ainda deve observar a liberdade do exercício legítimo da profissão de advogado do investigado. Nem por isso, o Estado deve deixar de averiguar possíveis práticas ilícitas, o que se assegurou na presente decisão do Tribunal da Cidadania.

Referência :

Legislação Criminal Especial . São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. (Coleção ciências criminais; 6 / coordenação Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha). Vários autores.