STJ decide: gravação ambiental com auxílio do Ministério público ou da polícia exige autorização judicial

No dia 15.08.2023, enfrentando o Recurso em Habeas Corpus, RHC 150343/GO, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a gravação ambiental, quando feita com participação dos órgãos de persecução penal, exige autorização judicial.

Para melhor compreensão do tema, é preciso introduzir alguns conceitos. Primeiro, lembremos que a gravação ambiental é regida, atualmente, pela lei 12.850/13, que em seu artigo 26, revogou a antiga lei 9.034/95.

Sob a égide da lei anterior, a gravação ambiental exigia circunstanciada autorização judicial. Todavia, a partir da lei 12.850/13, o legislador ficou silente quanto a esse requisito, vejamos:

Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:

(...)

II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;

Façamos uma pequena pausa para rememorar, não se confunde captação ambiental com interceptação telefônica, esta ainda exige autorização judicial, aquela não mais.

Por isso, me permita trazer alguns conceitos que podem causar confusão:

1. Interceptação telefônica: terceira pessoa que capta a conversa sem a ciência dos interlocutores;

2. Captação ou interceptação ambiental: é a capitação entre os presentes, feita por um dos interlocutores;

3. Quebra de sigilo telefônico: obtenção do histórico de ligações recebidas e efetuadas;

4. Escuta ambiental: captação de uma conversa ambiente realizada por um terceiro com o consentimento de um dos interlocutores.

Portanto, o que se discute no objeto da demanda, é a captação ambiental - feita por um dos interlocutores sem a ciência do outro - com a participação do órgão do Ministério Público.

No caso sob comento, o parquet teria fornecido a um dos interlocutores, também investigado, o aparelho utilizado na gravação da conversa. Nas palavras do relator:

No caso em apreço, ----, o responsável pela captação do áudio, era integrante da organização e compareceu perante o Ministério Público de Goiás, que o paramentou para gravar encontro com ----. O procedimento foi novamente realizado em 8/4/2013, quando, munido de câmera e gravador preparado pelo GAECO, (...) (fls.6)

Neste mesmo caso, e em decorrência do recurso ordinário, contra ordem denegatória, em decisão monocrática, o ministro Rogerio Schietti Cruz entendeu que a gravação ambiental com participação do ministério público não seria ilícita, tendo em vista que:

• A lei não exige a referida autorização;
• Feita em local público, há mitigação da intimidade e privacidade.

Todavia, julgando o Agravo regimental, contra o citado recurso ordinário em Habeas Corpus, o ministro relator Sebastião Reis, propôs um novo entendimento para exigir a autorização judicial nesses casos. Os argumentos de destaque foram:

• A participação do Estado nesse tipo de produção de prova atrai parâmetros normativos;
• A aproximação do ministério público com a figura do interlocutor, resulta na transmutação para agente colaborador ou agente infiltrado;
• Nestes casos, há também um risco de orientação do Ministério Público sobre o teor da conversa a ser feita, o que corresponde a atuação de investigação através de um dos investigados.

Nas palavras do Min. relator Sebastião Reis Júnior:

A posição que ora submeto ao colegiado é de superação do entendimento acerca da legalidade da gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, com auxílio da política ou do Ministério Público. (fls.6)

Este foi o entendimento seguido pela maioria da sexta turma, o qual resultou na exclusão da prova obtida por considera-la ilícita, e também em importante marco decisional que abrirá margem à discussões.g