STJ Nov 2023 - Uso de Drogas (Art. 28) não pode ser considerada para Fins de Reincidência em Condenação Posterior

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. LATROCÍNIO. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO TIPIFICADO NO ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006. ADOÇÃO DE NOVO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA. PRECEDENTES. NOVO CÁLCULO DOSIMÉTRICO OPERADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. Ademais, a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável, tampouco em virtude de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, elegendo a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado. 3. O entendimento firmado pela Corte estadual não está em harmonia com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, pois no julgamento do RE n. 430.105/RJ, o Supremo Tribunal Federal consignou a natureza criminal da conduta tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. No entanto, se contravenções penais, puníveis com prisão simples, não têm o condão de gerar reincidência (art. 63 do Código Penal), também o crime de posse de drogas para consumo próprio, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade, não deve gerar tal efeito, haja vista ser punível com medidas muito mais brandas, como "advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo". Precedentes. 4. Novo cálculo dosimétrico realizado, com o decote da agravante da reincidência, pela prática anterior de delito tipificado no art. 28, da LAD, ficando as reprimendas do paciente definitivamente estabilizadas em 44 anos de reclusão, e 22 dias-multa. 5. Por oportuno, ressalto que a mudança de entendimento jurisprudencial não se confunde com a alteração normativa, de modo que a aplicação de um novo posicionamento aos casos ocorridos anteriormente não representa afronta ao princípio da segurança jurídica, uma vez que a jurisprudência apenas interpreta norma previamente existente, não configurando a nova orientação jurisprudencial criação de regra inédita. Desse modo, não verifico ilegalidade na aplicação, excepcional, do novo entendimento jurisprudencial adotado por esta Corte de Justiça ao caso específico do paciente, mormente quando mais benéfico e principalmente, com elevado montante de pena. Precedentes. 6. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no HC: 862170 SP 2023/0377347-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/11/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2023)

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