Súmula Vinculante 5 restringiu a ampla defesa garantida pela Constituição

A Súmula Vinculante 5 restringiu a ampla defesa garantida constitucionalmente? O Supremo Tribunal Federal pode minimizar direitos e garantias individuais fundamentais para atender repercussão estatutária do Executivo? Antes de responder as seguintes indagações, vamos discorrer, em linhas gerais, algumas compreensões que antecedem o tema colocado. Nesse sentido, vejamos.

Foi consenso do Constituinte que o STF fosse o guardião último da Constituição de 1988, e, nessa qualidade, garantir e proteger os princípios fundamentais, sejam individuais, coletivos e difusos, a fim de superar as invertidas contra referidos direitos proporcionadas pelo Legislativo, Executivo e Judiciário. E para bem cumprir a sua missão de guardião da Constituição de 1988, dotou-lhe de instrumentos, como ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental, recurso extraordinário com efeitos transcendentes, mandado de injunção, mandado de segurança, habeas data e habeas corpus, além da instituição constitucional da reclamação para garantir as suas decisões.

Posteriormente, com a Emenda 45/2004, o Constituinte derivado deu, para o STF, mais um instrumento de proteção da Constituição: a Súmula Vinculante, que tem por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controversa atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. Dito de outro moldo, em razão do princípio da federação, racionalizou a interpretação da Constituição.

De já, vale ressaltar uma advertência: o STF não pode escolher uma interpretação para as normas constitucionais que atendam interesses político ou econômico do Executivo ou do Legislativo. Isso é contra a idéia de princípios, aqui entendidos como padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma dimensão da moralidade.[i]

Feitas essas colocações iniciais, passaremos ao estudo da Súmula Vinculante n. 5, objeto específico do nosso estudo, visando compreender se o entendimento abstrato adotado pelo STF restringiu a ampla defesa, assegurada no inciso LV, do artigo 5º, da Constituição de 1988. Em outras palavras, a interpretação vinculante violou os princípios da igualdade, da proteção deficiente do bem jurídico da ampla defesa?

Vejamos o teor da Súmula Vinculante 5 do STF:

A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

Agora, vejamos o que diz o paradigma constitucional que trata da ampla defesa:

aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes. Grifei.

A referida súmula vinculante veio ao mundo jurídico brasileiro a pedido do Executivo federal, em face do Recurso Extraordinário 434.059, de relatoria do ministro Gilmar Mendes.

Lendo os votos dos ministros do STF, especialmente do relator Gilmar Mendes, já que os demais apenas disseram amém, constata-se que 3 (três) são as justificações - no caso, restritivas de direitos fundamentais -, que chamam atenção.

Primeira, do voto da Ministra Carmem Lúcia:

Se analisarmos as obras e as monografias, veremos que este é um capítulo muito especificado hoje. A doutrina tem entendido que só em dois casos o servidor poderia falar: quando alega e comprova que a questão é complexa, exige certo conhecimento que escapa ao que lhe foi imputado, vindo a manifestar-se como inapto para exercer a autodefesa; e nos casos especificados, em que essa facultatividade não seria bastante para não se ter mais do que um simulacro de defesa.

Se assim é, todos os casos que envolve demissão ou cassação de aposentaria são complexos, e, portanto, necessário se faz um acompanhamento técnico. Afirmo.

Nessa trilha, a Lei 10.259, de 12 de julho de 2001, que dispõe sobre a instituição dos juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, por exemplo, manifesta, a contrario sensu, pela afirmação esposada no parágrafo anterior, ao prescrever que não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas que envolvam as ações de improbidade administrativa e que tenham por objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou de sanções disciplinares aplicada a militares (art. 3º, 1º, incisos I e IV). De igual teor, a recente Lei n. 12.153, de 22 de dezembro de 2009, que criou os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, art. 2º, 1º, incisos I e III.

Dessa forma, questiono, mais uma vez, se o servidor, que não seja técnico em direito, como saber o que é uma questão complexa? Como saber se defender se o caso dele merece a promoção de incidente para ter direito um acompanhamento de um advogado? O que é simulacro de defesa? O servidor, sem entendimentos técnicos em direito, sabe identificá-lo?

Está-se a ver que, para o processo administrativo que veicula pena de demissão prescinde de defesa técnica, mas, para o mesmo fato, se o processo corre judicialmente, indispensável a defesa técnica por parte do advogado por força do artigo 133 da CF/88!

Assim, como entender razoável essa Súmula 5, se ela fere de morte o princípio maior da nossa República Democrática de Direito, que é a igualdade de todos perante a lei. Segunda, a do voto do Relator ministro Gilmar Mendes, explicando a interpretação restritiva que o STF vem dando a certos diplomas legais, de forma afastar a intervenção da advocacia a cumprir seu papel de defender a ordem jurídica:

Ressalte-se que mesmo em determinados processos judiciais como no habeas corpus, na revisão criminal, em causas da Justiça Trabalhista e dos Juizados Especiais esta Corte assentou a possibilidade de dispensa da presença de ...