Tema 970 STJ

É possível a cumulação de danos emergentes com cláusula penal moratória em casos de atrasos na entrega de imóveis?

Por Flávia Liz Lamy

No dia 22 de maio de 2019, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou em sede de recurso repetitivo REsp nº 1635428/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, tese que impossibilita, em regra, a cumulação dos lucros cessantes com a cláusula penal moratória nas demandas que versam sobre atraso na entrega de imóveis, vejamos:

Tema 970: “a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”.

Dito isto, é de se notar que há uma omissão no tocante a possibilidade ou não da cumulação da cláusula penal moratória com os danos emergentes, haja vista que a tese acima mencionada se restringe a citar apenas os lucros cessantes.

Pois bem. Sabe-se que há distinção entre os lucros cessantes e danos emergentes. Ambos são espécies de danos materiais: o lucro cessante é o que a vítima deixou de ganhar, ao passo que o dano emergente é o que ocasionou efetiva diminuição patrimonial desta.

De acordo com o entendimento de Flávio Tartuce (2017, p. 229):

“pelo art. 402 do CC, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. No primeiro caso, há os danos emergentes ou danos positivos, caso dos valores desembolsados por alguém e da perna patrimonial pretérita efetiva. No segundo caso, os lucros cessantes ou danos negativos, constituídos por uma frustração de lucro”

Esse ponto que não foi objeto de análise do STJ no REsp 1635428/SC (Tema 970), porém, foi recentemente apreciado pelo TJRN ao julgar a Apelação Cível número 0860138-07.2017.8.20.5001.

Na ocasião, o TJRN exarou decisão favorável à cumulação da cláusula penal moratória com os danos emergentes, por entender que não há qualquer vedação quanto à cumulação.

Eis a ementa do referido acórdão:

“EMENTA: CONSUMIDOR E CIVIL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VEDAÇÃO QUANTO À CUMULAÇÃO APENAS DE CLÁUSULA PENAL E LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL QUE NO CASO CONCRETO TRATA DE DANOS EMERGENTES DECORRENTES DE ALUGUÉIS PAGOS PELO APELADO ENQUANTO NÃO RECEBIA O IMÓVEL. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL E DANOS EMERGENTES. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. PRECEDENTES.”*(AC 0860138-07.2017.8.20.5001, Terceira Câmara Cível, Relator Juiz Convocado Eduardo Pinheiro, julgado em 19.03.2020).*

Portanto, verifica-se que nos processos que versem sobre o atraso na entrega de bens imóveis, diante da ausência de apreciação do STJ, no Tema 970, quanto à (im) possibilidade de cumulação de danos emergentes com a cláusula penal moratória, e por estarmos diante de institutos com natureza jurídica distinta dos lucros cessantes, leva-se a admitir a referida cumulação.

Natal, 11 de maio de 2020.

Flávia Liz Lamy