Teoria Constitucionalista do Delito

O conceito de delito como ofensa a um bem jurídico, conseqüentemente, deve ser proclamado como um conceito com dimensão constitucional, apesar da inexistência de um texto normativo explícito ad hoc.

As razões para isso são diversas. [ 13 ] Daí a defesa que se pode fazer da idéia de um conceito constitucional de delito ou de fato punível, que é sustentada na Espanha (por exemplo) por VIVES ANTÓN. [ 14 ]

Não se discute que as disposições constitucionais quando asseguram ao legislador o direito de regular o ius puniendi [ 15 ] nada (ou pouco) indicam de modo expresso a respeito do conteúdo da conduta punível, que é o núcleo do conceito material de delito. Por conseguinte, o papel de limite material não pode ser cumprido só com o princípio da legalidade se se admite que o legislador ordinário conta com poucas restrições conceituais vinculantes no que se refere ao delito e à pena.

A função garantista ou de segurança do princípio da legalidade se reduz a praticamente nada ou se aniquila quando se autoriza catalogar como delito qualquer tipo de conduta ou de pena ou"se se concedesse ao legislador ordinário, de modo absoluto, a possibilidade de determinar o que lhe aprouvesse; ele poderia dispor que é delito toda conduta antisocial ou que não é pena a privação da vida, desde que haja ordem governamental". [ 16 ]

A fundamentação constitucional do conceito de delito entendido como ofensa a um bem jurídico, por conseguinte, para além da constatação de que a legalidade do delito não pode jamais significar uma atividade vazia ou arbitrária, conta com outras dimensões. Em outras palavras, o princípio da ofensividade obriga que a atividade de criminalização primária seja taxativa, clara e inequívoca e, de outro lado, determina uma das missões do Direito penal [ 17 ] ou da pena [ 18 ], que outra não é senão a de proteção de bens jurídicos.

O ius puniendi é exercido para alcançar alguns objetivos (retribuição, prevenção, ressocialização etc., tudo dependendo de cada ordenamento jurídico), porém, tudo isso é feito de modo limitado, com travas formais e materiais. É demasiadamente conhecida e historicamente irrefutável a vocação autoritária do Estado (tal como esclareceu Hobbes no seu Leviatã ). [ 19 ]

Especialmente por sua posição hierárquica elevada, é precisamente a Constituição a que orienta, de modo primordial, por meio dos seus princípios, regras e valores, direta ou indiretamente, tanto os objetivos do Direito penal como seus principais limites. [ 20 ] Um deles, dos mais relevantes, reside na proporcionalidade de toda sanção estatal. Daí se infere o seguinte: se o delito implica sempre a afetação de um bem jurídico fundamental (liberdade, patrimônio etc.), só é correto admitir sua incidência quando outro direito (de terceiras pessoas) de relevância essencial tenha sido turbado.

Proporcionalidade (só se justifica a privação de um direito da pessoa quando ocorra afetação de outro direito de igual ou maior relevância) e transcendentalidade (que seja um direito ou um interesse de um terceiro), desse modo, emergem como dois limites irrefutáveis da intervenção penal, se é que queremos dar sentido à declaração constitucional de inviolabilidade dos direitos fundamentais. [ 21 ] Essa inviolabilidade, aliás, significa que o legislador ordinário não pode impor-lhes restrições, a não ser as que se reconduzem ao reconhecimento dos direitos de outras pessoas. [ 22 ]

A declaração de inviolabilidade , portanto, não quer dizer que se assegura" materialmente "a intangibilidade dos direitos fundamentais ou que eles não sejam suscetíveis de ataques. Representa, tão-somente, um claro limite à atividade legislativa ordinária. O campo dos direitos fundamentais está amparado diretamente pela Constituição . Qualquer restrição deve basear-se não só em uma autorização para isso, senão especialmente em justificações razoáveis e proporcionais.

De tudo quanto foi dito é fácil compreender quão estreita é a relação entre Constituição e Direito penal (fruto dessa estreita relação, por conseguinte, é a teoria constitucionalista do delito). O Direito penal, em outras palavras, nada mais é (ou ao menos deveria ser) que o natural campo normativo de configuração dos princípios, valores e normas constitucionais. [ 23 ]

Tudo isso resulta ratificado particularmente pela origem comum de ambos os ordenamentos:"a ciência do Direito penal e o constitucionalismo moderno são praticamente contemporâneos: ambos nasceram ao abrigo das idéias políticas da Ilustração, no empenho de assinalar os limites do poder (inclusive e sobretudo o punitivo) do Estado. E isso não foi uma casualidade, pois ao Direito penal incumbe regular o instrumento mais temível desse poder, seu último recurso, que é a pena". [ 24 ]

5. Consequencias dogmáticas e político-criminais decorrentes da teoria constitucionalista do delito

Parece mais que natural que o conceito material e, porque não dizer, constitucionalista (ou teleológico-constitucional) de delito, como o que está sendo aqui proposto, precisamente porque pode (e deve) ocupar uma posição destacada no sistema jurídico-penal, tende a produzir uma série enorme de implicações:

(a) no que se refere ao princípio da fragmentariedade : sabe-se que para a criminalização de um fato é fundamental tanto o grau de relevância do bem jurídico, em razão do seu valor para o desenvolvimento da personalidade da pessoa, como o grau de sua afetação. O nível da ofensa, portanto, joga um papel político-criminal sumamente relevante. Sublinhe-se que o merecimento da tutela penal depende fundamentalmente desses fatores. É justamente na relação que se estabelece entre a graduação da afetação do bem jurídico e o seu valor é que reside a essência do princípio da fragmentariedade, que vai indicar qual é o nível de tutela mais adequado: penal ou não penal, delito de lesão ou delito de perigo, punição da tentativa ou não, punição da modalidade culposa ou não etc. Se compararmos o bem jurídico vida e o bem jurídico patrimônio, facilmente constataremos que o nível de proteção penal é distinto: uma morte culposa é punível; um dano culposo não o é. Isso se deve ao princípio da fragmentariedade, que se destina então servir de base para a seleção do nível da tutela jurídica;

(b) o conceito material de delito como o que está sendo desenhado neste livro não só reúne capacidade de compreender a ofensa (lesão ou perigo concreto) como pressuposto indispensável da punibilidade, senão também que obriga a excluir do Direito penal todas as incriminações de condutas meramente imorais (especialmente no âmbito dos delitos sexuais) ou puramente ideológicas , das cominações arbitrárias etc. [ 25 ];

(c) todas as decisões político-criminais consistentes em ampliar ou restringir o âmbito do punível deve levar em conta o conceito material de delito sugerido, sem prejuízo, além disso, de que toda decisão sobre criminalizar ou descriminalizar determinada conduta deveria também ser precedida de investigações empíricas (criminológicas) sobre o impacto real da decisão na sociedade, o grau de danosidade social da conduta, o impacto no potencial infrator, em sua família, em seu grupo de trabalho etc. Toda decisão político-criminal que não conta com o respaldo dessas orientações criminológicas move-se num terreno movediço, oscilante e meramente intuitivo. [ 26 ]

Com efeito, como pode o legislador cominar para a infração de uma norma penal uma sanção que tem a relevância de uma pena ou medida de segurança, que constituem as duas formas mais contundentes de reação estatal, se não conta anteriormente com suficientes dados e informações sobre a oportunidade, adequabilidade ou necessidade da medida?

Dentre tantas outras numerosas repercussões que o conceito constitucional de delito está predestinado a provocar (no âmbito da política-criminal, na teoria do delito, na teoria da pena etc.), mais quatro, pelo menos, devem ser postas em destaque:

1ª) A vinculação do legislador, do intérprete e do aplicador da lei penal ao referido paradigma da ofensividade: [ 27 ] o primeiro já não pode adotar técnicas legislativas incriminatórias reconduzíveis ao mero voluntarismo (à vontade) do infrator, ao seu modo de ser, ao seu modo de pensar; não é possível configurar o delito como mera desobediência à norma; ninguém pode ser castigado pelo que é ou pelo que pensa, senão pelo que faz ofensiva e intoleravelmente aos outros; os intérpretes e aplicadores da lei têm a tarefa de interpretar todos os tipos penais em termos ofensivos: de todos os significados possíveis que se extraem da literalidade legal deve-se preferir sempre o que se ajusta ao modelo de delito como ofensa a um bem jurídico, considerando-se atípicas todas as condutas não ofensivas, ainda que formalmente adequadas à descrição legal;

2ª) A refutação das tendências penais exageradas, desproporcionalmente intervencionistas, que buscam configurar o delito não segundo o modelo marcadamente garantista que aqui se indica, senão como mera violação de um dever [ 28 ] ou de uma norma ou, mais grave ainda, como simples modo de viver;

3ª) A incompatibilidade das concepções subjetivistas do Direito penal e do delito com as modernas Constituições (voltaremos ao tema mais adiante). Com efeito, e invocando uma vez mais a síntese de MARINUCCI/DOLCINI, [ 29 ]"elas [as Constituições] acolhem os clássicos princípios liberais da legalidade do delito e da pena, da irretroatividade da lei penal, contemplando uma idéia de delito que se reconduz não àquilo que o homem é ou quer (concepção subjetivista), senão pelo que ele faz (modelo objetivista) [...]; iluminada pela inteira fisionomia do Estado desenhado pela Constituição [...] a referência ao fato (contida no art. 25.2, da CI) revela em última instância seu tradicional significado liberal: fato é sinônimo de ofensa a bens jurídicos". Como se vê, da concepção subjetivista do ilícito penal, que o considera em última análise como um fato socialmente perigoso, [ 30 ] passa-se, sob a égide dos modernos valores constitucionais, [ 31 ] a uma concepção do delito como fato ofensivo típico, que não prescinde da necessária afetação do bem tutelado.

4ª) A tipicidade penal, portanto, doravante, será sempre compreendida também em sentido material e garantista e dela (também) faz parte, como requisito explícito ou implícito, a ofensa ao bem jurídico, seja na forma de lesão, seja na de perigo concreto. [ 32 ] Essa ofensa constitui a essência do resultado jurídico relevante (ou seja: desvalioso), que pressupõe seis exigências: o resultado jurídico deve ser (a) concreto, (b) transcendental, (c) grave, (d) intolerável, (e) objetivamente imputável ao risco criado e (f) que esteja no âmbito de proteção da norma penal.

Disso também se infere, obviamente, que o princípio da ofensividade está destinado a funcionar como critério hermenêutico de extraordinário valor, em virtude do qual resulta impossível sancionar penalmente todos os comportamentos que concretamente não chegam a 'perturbar' ou afetar o bem consagrado normativamente. Para que um ato humano seja considerado penalmente relevante, além da materialização (exteriorização) de uma vontade criminosa, que é exigência do princípio do fato, faz-se necessário um plus , que é precisamente a ofensa (a iniuria ) ao bem jurídico tutelado.

Precisamente nos tristes momentos históricos de eclipse mais aguda do princípio da ofensividade é que mais arbítrio se cometeu contra a liberdade humana. No tempo do nazismo, quando se prescindiu por completo não só do bem jurídico como da sua necessária ofensa, o delito foi configurado como mera desobediência à norma e todas as atrocidades daí derivadas são amplamente conhecidas.

Como bem ressaltou ZAFFARONI, [ 33 ]"o injusto concebido como lesão a um dever é uma concepção positivista extremada [...]; é a consagração irracional do dever pelo dever mesmo. Não há dúvida que sempre existe no injusto uma lesão ao dever [uma violação à norma imperativa], porém o correto é afirmar que só existe essa violação quando se afeta o bem jurídico tutelado. Não se pode interromper arbitrariamente a análise do fato ou do fato punível e se a ação não prejudica terceiros, deve ficar impune, por expressa disposição constitucional".

6. No Direito penal da ofensividade não há espaço para o perigo abstrato

Se a primeira exigência (emanada da teoria constitucionalista do delito) orienta que o resultado jurídico deve ser concreto, resulta claro que o Direito penal da ofensividade é incompatível com o perigo abstrato (ou presumido). Não há espaço no Direito penal fundado na pena privativa de liberdade para o perigo abstrato. A jurisprudência brasileira, entretanto, nem sempre segue esse paradigma liberal e democrático (mas, constitucionalmente falando, é um equívoco da jurisprudência, continuar admitindo o perigo abstrato).

1. FERRAJOLI, Luigi, Direito e razão - teoria do garantismo penal, 2. ed., tradução de Ana Paula Zomer Sica e outros, São Paulo: RT, 2006, p. 91 e ss.

2. Assim, FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil, cit. Prólogo de Perfecto Andrés Ibañez. Madrid: Trotta, 1999. p. 19.

3. Cf . GOMES, Luiz Flávio. Princípio da ofensividade no Direito Penal. São Paulo: RT, 2002 e Décima segunda seção - v. 1.

4. ROCCO, Arturo. L´oggeto del reato e della tutela giuridica penale. Torino: Fratelli Bocca, 1913. p. 147.

5. Cf . NEPPI MODONA, Guido. I concetti di idoneità degli atti e idoneità dell'azione: strutura e accercamento, citado por NICOLÁS GARCÍA RIVAS,. La rebelión militar en Derecho penal, Castilla-La Mancha: Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 1990. p. 157.

6. Depois da criação da referida concepção realista por GALLO (cf . referências em GARCÍA RIVAS, Nicolás. El poder punitivo en el Estado democrático. Cuenca: Ed. de la Universidad de Castilla-La Mancha, 1996. p. 47), numerosos autores seguem a mesma linha no sentido de considerar o delito como um fato humano ofensivo ao interesse protegido (cf . referências em PALLADINO. Principio de ofensività: verso un'estensione della sua portata? Caazione Penale, 1999, p. 3.212 e ssss., que aponta como seguidores da doutrina MARINI, BRICOLA, VASSALLI, FIORE etc.). Destaque especial merece MANTOVANI que, a partir da sua formação humanista e liberal invejável, transformou-se num dos mais ardorosos defensores do Direito penal da ofensividade.

7. Neste nosso livro é adotada, em suma, uma concepção liberal de Direito Penal, que acentua o aspecto objetivo da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico, deixando de conferir primazia ao componente subjetivo da atividade humana. Não obstante, certo é que existem concepções ecléticas que admitem o delito como lesão ou perigo ao bem jurídico e ao mesmo tempo a violação de uma obrigação. E seria o ponto de encontro e de justo equilíbrio entre duas concepções: liberal e ético-social (cf . ROMANO, Mario. Comentario sistematico del codice penale. Milano: Giuffrè, 1992. p. 284. v. I.).

8. Nos itens que seguem esse tema será abordado detalhamente.

9. Cf . DOLCINI, Emilio; MARINUCCI, Giorgio. Costituzione e política dei beni giuridico. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Milano, Giuffrè, 1994, p. 333 e ss.

10. O modelo de delito como ofensa a um bem jurídico conta com força vinculante de um princípio constitucional, que se impõe seja ao legislador, seja ao intérprete (cf . MAZZACUVA, Nicola. Diritto penale e Costituzione, Introduzione al sistema penale. Torino: Giappichelli, 1997. p. 87.

11. Veja-se FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil, cit., p. 15 e ss.; HASSEMER, Winfried; MUÑOZ CONDE, Francisco. La responsabilidad por el producto en Derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995, p. 15 e ss. No sentido de que é impossível uma volta ao velho e bom Direito Penal liberal cf . SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Cuadernos Civitas, 1999, p. 115, que afirma:" o Direito Penal liberal que certos autores pretendem reconstruir agora na realidade nunca existiu como tal ".

12. Cf . BRICOLA, Franco. Teoría generale del reato, Scritti di Diritto penale. Dottrine generali. Teoria del reato e sistema sanzionatorio. Milano: Giuffrè, 1997, p. 541 e ss.; GARCÍA RIVAS, Nicolás. El poder punitivo en el Estado democrático, cit., p. 44 e ss."A legitimidade do Direito Penal ou do poder punitivo do Estado provém, pois, do modelo fixado na Constituição e dos Pactos e Tratados internacionais [...] e junto a esta legitimação extrínseca do Direito Penal, há também uma legitimação intrínseca, representada por uma série de princípios [...]"(cf . MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal: parte general. 3. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998, p. 77). Já nos anos setenta SANTIAGO MIR PUIG realçava o debate dogmático nos limites da Constituição : cf . Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de derecho, passim, Barcelona: Bosch, 1979.

13. Cf ., por exemplo, a fundamentação constitucional apresentada pela doutrina italiana para fundamentar a constitucionalização do princípio de ofensividade.

14. Cf . VIVES ANTÓN, Tomás S. Estado de Derecho y Derecho penal, Comentarios a la legislación penal, Derecho penal y Constitución. Cobo del Rosal (Dir.) Bajo Fernández (Coord.). Tomo I. Madrid: Edersa, 1982. p. 20 e ss. Em 1977 ao mesmo tempo em que concebia o" conceito constitucional de delito "o autor firmava a ata de defunção do imperativismo por considerá-lo incompatível com a 'referência valorativa da Constituição' (cf . GARCÍA RIVAS, Nicolás. El poder punitivo en el Estado democrático, cit., p. 44).

15. Quanto ao Direito espanhol cf . art. 25 CE; Alemanha, art. 74, n. 1, GG; Brasil: CF , art. 22 , I e 5.º, inc. XXXIX; Italia: art. 25. 2.

16. Assim, VIVES ANTÓN, Tomás S. Estado de Derecho y Derecho penal, cit., p. 20.

17. Assim, ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid: Civitas, 1997. p. 51. v. 1.

18. Cf . MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz. Derecho penal: parte general, cit., p. 212.

19." Não obstante, o príncipe deve fazer-se temer de maneira que, se não consegue o amor do povo, pelo menos evita seu ódio "(cf . MAQUIAVEL, Nicolás. O príncipe. Trad. Eli Leonetti Jungl. Madrid: Austral, 1999. p. 116);" É uma experiência eterna que todo homem que tem poder é levado a abusar dele "(MONTESQUIEU. O espírito das leis. Livro Décimo Primeiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 163).

20. Sobre a posição da Constituição como parâmetro da validez do conteúdo de todas as normas do ordenamento jurídico cf . PERALTA, Ramón. La interpretación del ordenamiento jurídico conforme a la norma fundamental del Estado. Madrid: Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1994. p. 122 e ss.

21. Cf . CE, art. 10.1 ; CI, art. 13 . Quanto à brasileira: art. 5.º, caput.

22. Cf . VIVES ANTÓN, Tomás S. Estado de Derecho y Derecho penal, cit., p. 11. Veja-se ainda: SPASARI, Mario. Fatto e reato nella dommatica del codice e della costituzione, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, año XXXIV, Milano, Giuffrè, 1991, p. 1.124 e ss.

23. Sobre os valores constitucionais e sua influência no conceito de delito veja-se CARVALHO, Márcia Domitila Lima de. Fundamentação constitucional do Direito Penal. Crimes econômicos. Responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Legalidade, culpabilidade e justiça social. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992. p. 41 e ss.); GARCÍA RIVAS, Nicolás. El poder punitivo en el estado democrático, cit., p. 45.

24. Assim, VIVES ANTÓN, Tomás S. Estado de Derecho y Derecho penal, cit., p. 19.

25. Veja-se ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general, cit., p. 52 e 56.

26. Cf . GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Directrices político-criminales del código penal español: un análisis crítico, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, RT, año V, n. 19, julio-septiembre/1997, p. 19, que assinala:"Que o Direito Penal não deve dissociar-se da experiência criminológica, nem do debate político-criminal, é hoje já um postulado pacífico na comunidade científica, uma vez concluída a histórica e infrutuosa rivalidade entre o mundo das 'togas negras' e o das 'batas brancas'. Prescindindo do saber científico criminológico, garantia do acerto e de rigor, as decisões do legislador não têm outro direcionamento que a arbitrariedade, o puro voluntarismo, ou, no melhor dos casos, a mera intuição".

27. Nesse sentido, MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Corso de Diritto penale, cit., p. 315, que chamam a atenção para a posição da Corte Constitucional italiana que, sem enfrentar o problema da constitucionalização do princípio de ofensividade, adverte o dever do juiz de examinar em cada caso concreto a lesividade (ofensividade) da conduta (S. de 11.07.1991, n. 333).

28. Veja-se COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTÓN, Tomás S. Derecho penal: parte general. 4. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 295-296,"que analizaran la cuestión sobre si el delito podría ser concebido como"infracción de un deber"a partir del art. 20.5 , CP . La conclusión es en sentido negativo, reafirmándose que el delito exige una conducta contraria al bien jurídico.

29. Cf . MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Corso de diritto penale, cit., p. 314.

30. Existen dos concepciones distintas que consideran el delito como"hecho socialmente peligroso": una de carácter social y otra típica de los países socialistas. Sobre la última, llamada concepción 'sustancialista' del delito cf . MANTOVANI, Ferrando. Diritto penale: parte general. 3. ed. Padova: Cedam, 1992. p. 204-205.

31. Precisamente la sumisión del Derecho penal a los llamados valores constitucionales diferencia los modernos Códigos punitivos en igual medida que la configuración de los propios Estados: así GRANADOS CALERO, Francisco. Los valores constitucionales en el nuevo código penal , Poder Judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1986, n. 28, p. 38.

32. Cf . LAGHI, Licia. Comentarios a la S. de 13.11.97, de la Corte de Cassazione. Sez. I penale, L´Indice Penale, 1999, cit., p. 288.

33. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Teoría del delito. Buenos Aires: Ediar, 1973. p. 226.