Tribunais de Justiça consideram válidos contratos de derivativos

Por Adriana Aguiar | De São Paulo

A Justiça tem sido implacável ao considerar válidos os contratos de derivativos, vinculados à oscilação do dólar, firmados entre companhias e bancos no início da crise financeira mundial em 2008. Um balanço realizado pelo escritório Wald Associados Advogados, que acompanha as 27 principais ações sobre o tema, aponta que praticamente todas decisões dos Tribunais de Justiça de São Paulo, Santa Catarina, Paraná e Rio Grande do Sul foram favoráveis à manutenção dos contratos ou ao prosseguimento da cobrança pelas instituições financeiras.

Mesmo em primeira instância, são poucas as sentenças favoráveis à anulação dos contratos. Em razão desse panorama, muitas empresas preferiram fechar acordos com os bancos (leia abaixo) a prosseguir com as ações.

Entre as empresas que sofreram revés na Justiça, está a Imcopa, maior processadora de soja não transgênica do país. A companhia chegou a obter sentença favorável à anulação contratual. Contudo, o Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR) foi unânime ao reformar a sentença e condená-la a pagar cerca de R$ 1,5 milhão ao banco WestLB. Após a decisão, as partes fecharam acordo.

A catarinense Tuper, uma das principais processadoras de aço do país, questionou parte dos contratos negociados. A companhia alegou já ter pago R$ 4,3 milhões ao Banco Itaú (atual Itaú-Unibanco) e que nada mais seria devido, pois os demais contratos não poderiam ser considerados válidos. A 23ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), porém, manteve a condenação de primeira instância para o pagamento de cerca de R$ 3,4 milhões a mais. Com a decisão, a empresa também preferiu firmar um acordo.

Já outras companhias ainda aguardam novas decisões no Judiciário. A Doux Frangosul, produtora de aves e embutidos de Santa Catarina, recentemente arrendada pela JBS, recorreu ao TJ-SP depois de ser foi condenada pela 26ª Vara Cível de São Paulo a pagar R$ 30,5 milhões ao Banco UBS Pactual.

A Tok & Stok, varejista de móveis e decoração, ao entrar com pedido de anulação de contrato contra o Banco Itaú, não só teve seu pedido negado como foi condenada, em primeira instância, a pagar cerca de R$ 17 milhões pelas perdas nos contratos de derivativos firmados em agosto de 2011. Posteriormente, porém, a decisão foi anulada.

Com a crise financeira mundial em 2008 e a alta do dólar em setembro daquele ano, muitas companhias buscaram o Judiciário para anular esses contratos. Os negócios previam ganhos para as companhias caso o dólar ficasse abaixo de um limite estipulado no contrato, ou perdas, caso o dólar subisse.

As empresas defendem que houve desequilíbrio nos contratos. Os bancos teriam suas perdas limitadas, mas as companhias não contavam com essa proteção. Outras utilizam nos processos a teoria da imprevisão. Argumentam que a valorização do dólar, que foi de R$ 1,55 para R$ 2,40, seria um evento imprevisível, gerador de desequilíbrio, o que autorizaria a revisão dos contratos. Há processos que ainda sustentam que os bancos teriam oferecido as operações com derivativos a clientes sem o perfil adequado e não teriam alertado sobre os riscos envolvidos, o que autorizaria a anulação dos contratos por violação à boa-fé.

Esses argumentos, porém, foram rejeitados pelo Judiciário. O relator do caso da Imcopa no TJ-PR, desembargador Hayton Lee Swain Filho, também considerou a natureza do negócio "que leva em sua essência o risco da variação cambial". Para o magistrado "não se poderia considerar essas perdas como"fato imprevisível e extraordinário a causar injustificativa vantagem"ao banco.

A juíza Mariella Ferraz de Arruda Nogueira, da 39ª Vara Cível do Fórum Central de São Paulo, que condenou a Tok & Stok, entendeu que o risco do negócio foi destacado pelo banco na contratação."O mínimo que se pode esperar de uma empresa com notória experiência no mercado, como é o caso, é que se busque informações no mercado e junto à própria instituição financeira quanto às possibilidades positivas e negativas da negociação", diz.

O advogado da empresa, Antonio Lopes Muniz, informou, porém, que, como teria havido cerceamento de defesa e as provas fornecidas pela companhia não teriam sido analisadas na primeira instância, a decisão foi revertida pelo TJ-SP. O caso será novamente avaliado pela 39ª Vara Cível. Para Muniz, não é a mesma situação dos contratos de swap, no qual as empresas tinham orientação da própria tesouraria para apostar dinheiro e correr o risco de perder."A Tok & Stok não tem esse hábito e só firmou esse contrato por conta de um empréstimo", afirma.

Segundo os coordenadores do balanço, os advogados Arnoldo Wald e André de Luizi Correia, do escritório Wald Associados Advogados, as decisões sinalizam que há uma jurisprudência em formação favorável aos bancos.

Para Wald, a Justiça tem dado decisões técnicas, levando em consideração a natureza peculiar desses contratos."Ganhar ou perder é um risco inerente a essas operações. Quem assumiu o risco deve suportá-lo, ainda que as perdas verificadas sejam consideráveis", diz o advogado, acrescentando que o princípio do equilíbrio entre as partes direcionado aos contratos comerciais não pode ser aplicado aos derivativos."Esses contratos envolvem uma certa aposta."Segundo Wald, as empresas têm informações sobre o risco do negócio e, por isso, a Justiça também não poderia aplicar a teoria da imprevisibilidade.

Com os questionamentos judiciais, as operações com contratos de derivativos ficaram praticamente paralisadas no Brasil, segundo Correia."Porém, voltaram com força em 2010 e viraram uma rotina", afirma.

O advogado Maurício Almeida Prado, sócio do escritório L.O.Baptista-SVMFA Advogados, estudioso do assunto, afirma que as decisões judiciais brasileiras se alinham com a jurisprudência da maioria dos países europeus ao não aceitar a aplicação da teoria da imprevisão."São contratos de risco. É o mesmo que jogar em um cassino e depois reclamar pelo que se perdeu", diz. Ele acrescenta que, durante muitos anos, as companhias ganharam muito com esses contratos. Prado afirma ter recomendado a clientes com contratos dessa natureza a negociação com os bancos." Tecnicamente seria muito difícil ganhar uma ação como essa na Justiça. "

Procuradas pelo Valor, a assessoria de imprensa da JBS e a diretoria da Imcopa não deram retorno até o fechamento da edição. A Tuper informou que não se manifestará sobre o assunto.
 

Parte das empresas optou por negociar com bancos

Algumas empresas com dívidas de contratos de derivativos preferiram negociar com os bancos a mover ações judiciais. Outras optaram por ir ao Judiciário. Em alguns casos, para conseguirem fechar acordos melhores com as instituições financeiras.

Entre elas está a Radicifibras Indústria e Comércio, fabricante de fios e fibras têxteis sintéticas, de São José dos Campos, interior de São Paulo. A companhia obteve uma liminar no Tribunal de Justiça (TJ-SP) e, em 2009, uma sentença favorável, mas desistiu do processo contra o banco Santander, após recurso da instituição financeira para a segunda instância.

Segundo o advogado Marcelo Lopes, do escritório Ferro, Castro Neves, Daltro e Gomide Advogados, que defende a Radicifibras, o caso foi praticamente o único com sentença favorável a uma empresa. A defesa da companhia tentou argumentar que houve um desequilíbrio de forças no contrato. Por essa razão, este deveria ser considerado nulo.

A Radicifibras vinha sofrendo enormes prejuízos, que poderiam atingir mais de R$ 16 milhões em razão do contrato de derivativos. Se, ao contrário, a situação fosse favorável à empresa, ela ganharia no máximo R$ 205 mil, de acordo com o processo.

Como a discussão era tecnicamente difícil de ser aceita no Judiciário, o advogado Maurício Almeida Prado, sócio do escritório L.O.Baptista-SVMFA Advogados afirma ter recomendado para todos os seus clientes a via da negociação."Alguns, porém, optaram por ir à Justiça para tentar obter uma liminar, apenas para conseguir negociar melhor", afirma Prado.

A maior parte dos casos foi solucionada por meio de acordos, conforme o advogado André de Luizi Correia, do Wald Associados Advogados. Além dessa via, pelo menos três arbitragens sobre o tema foram realizadas. (AA)
 

Precedente de 1999 é usado por magistrados

A validade dos contratos de derivativos firmados durante a crise econômica de 2008 ainda não chegou a ser julgada no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Porém, uma decisão que trata de um fundo que investe em derivativos tem sido utilizada como fundamento por magistrados a favor dos bancos.

O caso foi julgado pela 3ª Turma do STJ, que declarou, em setembro de 2010, que o banco Marka não teria responsabilidade civil pelos prejuízos financeiros sofridos por um cliente em decorrência da desvalorização do real, após a mudança cambial efetuada pelo governo em 1999.

O relator, ministro Massami Uyeda, afirmou na decisão que"no investimento em fundo de derivativos, principalmente os vinculados ao dólar americano, é ínsito o alto grau de risco tanto para grandes ganhos, como para perdas consideráveis. Aqueles que se encorajam a investir em fundos arrojados, estão cientes do risco do negócio".

Esse caso, segundo o advogado Arnoldo Wald, do Wald Associados Advogados, apesar de suas peculiaridades, demonstra o entendimento da Corte sobre o tema, ao considerar que o risco dos contratos está na natureza do negócio e que os investidores são, em geral, qualificados e instruídos."Certamente essa decisão serve de precendente para analisar os casos que tratam dos derivativos firmados durante a crise de 2008", diz. (AA)