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3 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.1.00.0000

Petição - STF - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN, EMINENTE RELATOR DA ADC-ED 49

COMITÊ DE FOMENTO INDUSTRIAL DE CAMAÇARI - COFIC, CNPJ nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, por seus advogados, vem à digna presença de Vossa Excelência requerer seu ingresso nos autos na qualidade de AMICUS CURIAE , com fundamento no art. 138 da Lei nº 13.105/2015 e no art. 323, § 3º, do Regimento Interno dessa Suprema Corte, na forma das seguintes razões, as quais apresentam a ampla representatividade da Requerente e a relevância da matéria constitucional em debate:

1. SÍNTESE DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA DA ADC 49. RECONHECIMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS DA LC 87/96

Em julgamento virtual finalizado em 19 de abril do presente ano, o

Plenário da Suprema Corte, em apreciação da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, concluiu pela inexistência de fato gerador do ICMS nas operações de deslocamento interestadual de bens entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

Referida conclusão ratifica entendimento consolidado em tese de repercussão geral (Tema 1099 - ARE 1.00.000 OAB/UF), no sentido de que "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia" , correspondendo à validação de ainda mais antigo entendimento emanado do Col. Superior Tribunal de Justiça, consubstanciado na Súmula 166/STJ: "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte" .

Como premissa desse entendimento, considerou a decisão colegiada, por unanimidade, que a incidência do ICMS guarda relação com a circulação de mercadoria ao consumidor final, situação inexistente no caso examinado, em que presente apenas a movimentação física de mercadorias.

A ementa de julgamento foi assim sintetizada:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado,

pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

Ocorre que, a despeito do reconhecimento da não incidência da exação tributária no caso, a aplicação imediata da orientação colegiada, com maior enfoque quanto à declaração de inconstitucionalidade dos arts. 11, § 3º, II, e 13, § 4º, da LC nº 87/96, pode colocar em xeque toda a sistemática de não cumulatividade do ICMS, inclusive quanto à possibilidade de utilização de créditos registrados no estabelecimento de origem para compensação de débitos consignados no estabelecimento de destino.

Tendo em conta essas e outras preocupações, o Governo do Estado do Rio Grande do Norte, após a publicação do acórdão, opôs embargos de declaração com pedido de efeito suspensivo, buscando a modulação dos efeitos do julgado, atribuindo-se efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade, com sua eficácia apenas a partir de 2022.

Adicionalmente, pleiteou ainda o Embargante a manutenção do reconhecimento da constitucionalidade do conceito da autonomia do estabelecimento, previsto no art. 11, § 3º, inciso II, da LC nº 78/96, para outras situações alheias à transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Recebido o recurso, o e. Relator admitiu a participação como amici curiae as entidades Federação das Indústrias do Estado de Minas Gerais - FIEMG, Associação Brasileira do Atacado Farmacêutico - ABAFARMA, Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e Lubrificantes - SINDICOM, Instituto Nacional do Comércio e Serviços - UNECS e a Associação Brasileira de Laticínios - VIVA LÁCTEOS, o Distrito Federal e os Estados da federação signatários do CONPEG, bem como a Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro - FIRJAN.

É nesse cenário que o COFIC, ciente dos impactos práticos do acórdão na indústria e em especial no Polo Industrial de Camaçari, no estado da Bahia, vem à presença de V. Exa. igualmente requerer sua participação como amicus curiae .

2. RAZÕES INICIAIS SOBRE A AMPLA REPRESENTATIVIDADE DO COFIC EM DEFESA DA INDÚSTRIA. RESUMO DOS IMPACTOS DO JULGAMENTO DA ADC Nº 49

Preliminarmente, nos termos do art. 138 do CPC 1 , do art. , § 2º da Lei 9.868/1999 2 e do art. 323, § 3º, do Regimento Interno dessa Suprema Corte 3 ,

1 Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da

demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.

2 § 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por

despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

apresenta o COFIC breves considerações acerca da amplitude de sua atuação institucional e do relevo de sua participação na presente Ação Declaratória de Constitucionalidade.

Reconhece a Requerente que o presente pedido de intervenção na ação é apresentado em momento no qual já publicada a pauta de julgamento, ocorrida nesta data de 19/08/2021, marco que, em regra, delimita a possibilidade de participação de terceiros nos processos de competência desse E. STF.

Nada obstante, considerada a manifesta vantagem processual de se ampliar o debate do tema sob repercussão geral, a jurisprudência dessa Suprema Corte consigna decisões que permitem o ingresso do amicus curiae mesmo após a divulgação de pauta, em alinhamento com a prescrição do art. 138 do CPC, que alude à conveniência dessa participação considerada a "relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia".

Nesse sentido, o Comitê de Fomento Industrial de Camaçari - COFIC é uma associação civil, sem fins lucrativos, com dedicada atuação em diferentes segmentos da indústria, tais como o ramo químico e petroquímico, automotivo, celulose solúvel, metalurgia do cobre, têxtil, fertilizantes, pneus, energia eólico, fármacos, bebidas e serviços.

O Polo Industrial de Camaçari, há décadas, cumpre essencial papel de desenvolvimento econômico e social para todo o Estado da Bahia, através da geração de emprego, renda e de novas oportunidades de investimento, com o correspondente impacto para as finanças públicas, considerados os tributos recolhidos nas diversas atividades.

Qualificado atualmente como o maior complexo industrial integrado

do hemisfério sul, a região abriga as áreas química, petroquímica, automóveis, pneus, fertilizantes, metalurgia do cobre, têxtil, celulose, fármacos, bebidas, serviços e energia eólica, sendo sede de empresas com relevante participação no mercado nacional e internacional.

O Polo Industrial de Camaçari gera mais de 15 mil empregos diretos e 30 mil indiretos, com faturamento da ordem de 15 bilhões de dólares por ano, respondendo por mais de 30% do total de exportações do Estado da Bahia.

A partir de suas atividades, o Polo Industrial enseja arrecadação tributária de mais de um bilhão de dólares ao ano, apenas em ICMS.

Atuando como representante de mais de noventa empresas do Polo Industrial de Camaçari, o COFIC zela pela preservação e aperfeiçoamento das melhores práticas ambientais, de segurança e saúde ocupacional, contribuindo ainda para o aperfeiçoamento das relações com o Poder Público, aí incluído o tratamento das obrigações tributárias de suas associadas.

Particularmente neste tema, a regular operação e desenvolvimento sustentável da indústria encontram-se sob ameaça, pois os produtos derivados dessas atividades sujeitam-se ao ICMS, com transferências interestaduais entre estabelecimentos de uma mesma empresa, até alcançarem seus consumidores, sendo atingidos em cheio, portanto, pelos efeitos do julgamento da ADC nº 49.

Nesse cenário, encontram-se presentes tanto a relevância da matéria como a representatividade da Requerente, requisitos expostos pela jurisprudência dessa Suprema Corte para a admissão do amicus curiae , como ressaltado pelo Min. Teori Zavascki: "A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento de que, a exemplo do que acontece com a intervenção de ‘amicus curiae’ nas ações de controle concentrado, a admissão de terceiros nos processos submetidos à sistemática da repercussão geral há de ser aferida, pelo Ministro Relator, de maneira concreta e em consonância com os fatos e argumentos apresentados pelo órgão ou entidade, a partir de 2 (duas) pré-condições ‘cumulativas’, a saber: (a) a relevância da matéria e (b) a representatividade do postulante" 4 .

Como resultado dessa pertinência temática, oportunizar-se-á a colaboração da Requerente para a compreensão da complexidade de relações e desdobramentos da decisão colegiada à luz da não cumulatividade do ICMS, atingindo-se o ambiente de debate pontuado pelo eminente Ministro Celso de Mello, ao salientar que "a intervenção do ‘amicus curiae’, para legitimar-se, deve apoiar- se em razões que tornem desejável e útil a sua atuação processual na causa, em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio constitucional" 5 .

Cumpre referir, também, a propósito da extrema relevância de que se reveste o amicus curiae no âmbito da jurisdição constitucional brasileira, as seguintes ponderações expostas pelo Ministro Cezar Peluso:

A admissão legal da figura do amicus curiae, tradicional no sistema da common law, constitui evidente manifestação do impacto que o julgamento de ação de controle concentrado de constitucionalidade produz sobre a ordem jurídico-social. Com prevê-la, abre-se um canal valioso para a participação de membros do corpo social interessados no processo de tomada de decisão da Corte, em reforço da legitimidade e do caráter plural e democrático da atividade exercida pelo julgador (...) 6

Nestes termos, amparado por suas competências institucionais, o

4 RE 00.000 OAB/UF.

COFIC e suas associadas têm o justo receio de que as conclusões do julgado ora embargado venham a ser aplicadas de forma incompatível e até mesmo contraditória com os próprios termos do acórdão.

Nesse sentido, vislumbra-se, por exemplo, a possibilidade de que o Estado de origem , a partir do reconhecimento da não tributação da operação de transferência interestadual, venha a determinar o estorno de créditos de ICMS decorrentes das aquisições de matérias-primas tributadas.

De igual gravidade, receia-se que o Estado de destino determine a glosa dos créditos lançados nas entradas sujeitas a tributação.

Por certo multiplicará o contencioso tributário nacional em função de uma possível interpretação defensiva que as Administrações Tributárias terão para preservar suas bases tributárias, invocando o Fisco a literalidade do art. 155, § 2º, II, alínea b, da Constituição Federal, no sentido de que "a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação (...) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores".

Ocorre que, por mais que o COFIC não comungue dessa conclusão, visto que a rigor a transferência entre estabelecimentos deve ser tratada como evento neutro frente ao fato gerador do ICMS, atualmente, inexiste ressalva legal que assegure induvidosamente a manutenção dos créditos nessas hipóteses.

Dito de outra forma, muito embora a não incidência do ICMS não onere o contribuinte na saída dos produtos, a declaração de inconstitucionalidade assentada na ADC nº 49 pode ensejar a interpretação de que os créditos de ICMS sobre o preço de aquisição de insumos não mais se sustentem, causando de imediato insuportável aumento da carga tributária na etapa de entrada nos estabelecimentos de destino.

O infográfico anexo a este expediente simula o impacto financeiro que uma provável interpretação do julgamento da ADC 49 poderá resultar sobre o custo tributário de um bem nas diversas fases e elos industriais até chegar ao consumo final, inclusive, com efeitos competitivos no preço do produto nacional vis a vis o produto importado que não passa por diversas fases de beneficiamento industrial no país, sendo este último beneficiado em detrimento do produto com conteúdo nacional.

Caso esse cenário se concretize, não apenas o Polo Industrial de Camaçari, como toda a indústria e comércio nacionais se depararão com intransponível impasse em suas operações de transferência interestaduais, cuja solução demandará a adaptação não apenas da legislação local baiana, mas de todos os demais estados da federação, considerada a natureza plurifásica do ICMS e todas as relações recíprocas entre os estados, à luz do modelo federativo.

Indo além, estados de origem e estados de destino, a partir do julgamento plenário, revisarão seus orçamentos e sua política tributária, para ajustes frente à decisão colegiada.

E não apenas isso: as próprias empresas contribuintes devem avaliar seus modelos de negócio, suas logísticas de transporte e suas rotinas internas, adaptando-se ao vasto material legislativo que será totalmente adaptado como reação às determinações constantes do acórdão ora embargado, à vista de ajustes até mesmo para situações corriqueiras, como o diferimento do ICMS.

Como potencial efeito deletério, à falta de uma disciplina geral e uniforme, cada empresa, em cada estado, pode vir a adotar uma metodologia própria ou ser beneficiada com um tratamento distinto, cenário de todo indesejado, notadamente em face dos princípios da isonomia e da proteção da livre concorrência prestigiados pelo texto constitucional.

Em ilustração do que se expõe, o próprio Comitê Nacional de Secretários de Fazenda, Finanças, Receita ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal (COMSEFAZ), em recente ofício juntado a estes autos (Ofício Comsefaz nº 185/2021), sintetiza as urgentes preocupações sobre os desdobramentos do julgamento da ADC nº 49:

Outrossim, em atenção às peculiaridades da decisão da ADC em epígrafe insta lançar luzes ao fato de que enquanto pendente aclaramento da decisão em relação aos pontos aduzidos há candente possibilidade de multiplicação do contencioso administrativo e judicial em torno da matéria, provocando celeuma dissonante ao princípio da eficiência (art. , CPC).

Ademais, reiteramos que a grande maioria dos contribuintes, em especial nos segmentos que envolvem maior agregação de valor e logística de distribuição, tributava as respectivas transferências seguindo os imperativos legais vigentes, assim como salientamos que a decisão afeta também o cálculo de outras operações, tais como as previstas em incentivos fiscais convalidados pela Lei Complementar nº 160/2017, e sublinhamos aqui aqueles destinados à manutenção ou ao incremento das atividades comerciais, desde que o beneficiário seja o real remetente da mercadoria, cujo planejamento econômico então se orientava para a sua cessação em 31 de dezembro de 2022 (art. 2º, § 2º, III), e as operações interestaduais sujeitas ao recolhimento do ICMS por meio da sistemática da Substituição Tributária prevista em protocolos e convênios firmados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ.

Todas essas circunstâncias, tão peculiares, por certo não poderiam ser exaustivamente conjecturadas pelo Plenário quando do primeiro julgamento da ADC nº 49, no que oportuna a revisitação do tema, com a colaboração dos diversos amici curiae , para o exauriente julgamento dos embargos constantes dos autos.

Essa modalidade de recurso, com relativa frequência, tem sido admitida por esse E. STF como apta à discussão sobre os efeitos vinculantes e erga omnes dos julgados proferidos em sede de controle de constitucionalidade, tanto em sede abstrata como incidental, em garantia maior do postulado da segurança jurídica, firmado no art. , XXXVI, da Constituição Federal: "O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, acata sedimentadamente, admite-se, como hipótese de emprego dos Embargos de Declaração, esses como veículo para a pretensão de modulação de efeitos. Confira-se, a propósito, o decidido, e.g., no RE 669.069 ED (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Pleno, DJe de 30/3/2016), na ADI 3.794 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Pleno, DJe de 25/2/2015), na ADI 3.106 (Rel. Min. LUIZ FUX, Pleno, DJe de 13/8/2015), no RE 598.099 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Pleno, DJe de 18/12/2012), no RE 00.000 OAB/UF(Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJ de 2/6/2011) e na ADI 3.601 ED (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Pleno, DJ de 15/12/2010)"( ADI 2909 ED, Relator Min. Alexandre de Moraes, DJ 26/02/2018) .

Conclusivamente, sem prejuízo de fundamentos adicionais em colaboração ao convencimento dessa Colenda Corte, ao lados dos demais interessados, entende o COFIC como oportuno o recebimento dos embargos de declaração para expresso enfrentamento das questões acima destacadas, com o objetivo de se estabelecer provimento que, sem alteração da conclusão do julgamento no sentido da não incidência do ICMS nas movimentações de produtos entre estabelecimentos do mesmo titular, assegure a manutenção do aproveitamento dos créditos sobre as entradas tributadas dos contribuintes que eventualmente deem saída de seus produtos por transferências entre seus estabelecimentos integrantes de uma mesma pessoa jurídica, obstando-se que os mesmos sejam glosados ou estornados, na esteira da sistemática de não cumulatividade inerente ao ICMS.

Subsidiariamente, quando menos, requer-se a modulação do julgado

para a atribuição de efeitos ex nunc , mantendo-se integralmente as relações jurídico- tributárias já constituídas até o julgamento final da ação, respaldadas especialmente na garantia de segurança jurídica e preservação do ato jurídico perfeito.

3. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer-se a V. Exa. a admissão do COFIC nestes autos, na qualidade de amicus curiae , com fulcro no art. , § 2º da Lei 9.868/1999, no art. 138 do CPC e no art. 323, § 3º, do RISTF, facultando-se ao Requerente a apresentação de razões complementares e oportuna realização de sustentação oral, ao lado dos demais interessados admitidos, culminando-se com acolhimento dos embargos de declaração para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade reconhecida na ADC nº 49.

Termos em que pede deferimento.

Brasília, 20 de agosto de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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