[Modelo] Agravo Regimental

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR DA 6ª TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

AGRAVO REGIMENTAL N.º XXXXXX

FULANO DE TAL, devidamente qualificado nos autos do supramencionado feito, em fase de Agravo de Instrumento perante esse Egrégio Tribunal Superior, por seu procurador signatário, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fundamento no art. 28, § 5º da Lei 8.038/90, bem assim no Regimento Interno da Corte, interpor o presente

AGRAVO REGIMENTAL

contra a decisão proferida pelo Exmo. Sr. Ministro Relator do Agravo de Instrumento encaminhado a esse Superior Tribunal de Justiça, a qual negou provimento ao Agravo de Instrumento interposto, apresentando, em separado, as razões de fato e de direito e, inclusive, as de reforma da decisão guerreada.

Requer, outrossim, o acolhimento da presente peça, inicialmente aviada por fac-símile, comprometendo-se à juntada dos originais, nos termos da Lei n.º 9.800/99.

De Porto Alegre/RS para Brasília/DF, em 29 de novembro de 2005.

Advogado

OAB/RS XXXX

AGRAVANTE: FULANO DE TAL

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

Agravo de Instrumento n.º xxxx

AGRAVO REGIMENTAL

EGRÉGIA CORTE SUPERIOR

COLENDA TURMA

1) BREVE RELATO DOS FATOS

FULANO DE TAL, o agravante, foi denunciado como incurso no art. 214 do Código Penal (doc. 1) e condenado nas respectivas previsões, em sentença de primeiro grau, à pena de 7 (sete) anos de reclusão (doc. 12).

Interposta apelação (doc. 14), o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou provimento ao recurso defensivo (doc. 15).

Subsistindo a irresignação do agravante, eis que o Tribunal a quo não enfrentara suficientemente os argumentos expendidos pela defesa, foram interpostos embargos de declaração, de modo a que a Corte Estadual, como impunha o texto constitucional, oferecesse mais concreto e cabal enfrentamento às questões legais suscitadas (doc. 17).

Rejeitaram-se os embargos (doc. 18).

O agravante manejou, em seguida, Recurso Especial, alegando, em síntese: a) contrariedade do acórdão ao disposto no art. 225, caput, do Código Penal, face à flagrante ilegitimidade do Ministério Público para a propositura da Ação Penal, na medida em que a vítima não comprovou sua miserabilidade, cabendo-lhe, dessarte, a titularidade; b) contrariedade do acórdão às diretrizes do art. 59 do Código Penal, tendo em vista que o aumento de pena privativa de liberdade sobre o mínimo legal (seis anos) decorreu de exame empírico – caso da circunstância da personalidade – e contrário às evidências dos autos, como ocorreu na avaliação das conseqüências do suposto delito; c) interpretação divergente da conferida por outros Tribunais ao disposto no art. 1º, n. IV, da Lei 8072/90 (hediondez do atentado violento ao pudor em sua forma simples); d) negativa de vigência ao art. 33, § 2º, b do Código Penal que garante ao condenado não reincidente o início do cumprimento da pena privativa de liberdade no regime semi-aberto, quando inferior a oito anos. (doc. 20).

Ouvido o Ministério Público (doc. 21), o Recurso Especial teve, surpreendentemente, negado seu seguimento, conforme anexa decisão, que tratou de examinar de forma conjunta tanto o Recurso Especial quanto o Recurso Extraordinário opostos pelo ora agravante (doc. 22). A defesa foi intimada do decisum (doc. 23).

Mantendo sua irresignação com as decisões que negaram seguimento aos Recursos Especial e Extraordinário, o agravante opôs agravo de instrumento, a fim de que fosse dado seguimento ao Recurso Especial interposto, bem como, em seu julgamento, ver reformado o entendimento até então dispensado.

O agravo de instrumento, por seu turno, restou analisado em decisão monocrática e, segundo se depreende do dispositivo, a ele foi negado provimento.

Entendendo ter ocorrido grande confusão na decisão dispensada, o agravante, com fundamento no artigo 28 e seus parágrafos da Lei 8038/90 e Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, interpõe o presente recurso, a fim de que a questão seja esclarecida e que seja conferido o correto julgamento à questão que por ora se põe à apreciação dessa Egrégia Corte.

2) PRELIMINARMENTE: DA COMPETÊNCIA DO MINISTRO RELATOR E DO IMPLÍCITO PROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

O agravo de instrumento anteriormente interposto buscava, como depreende de sua própria natureza, questionar as razões que levaram o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul à não-admissão dos Recursos Especial e Extraordinário anteriormente interpostos. Por força da competência dessa Corte, buscava-se, aqui, mais especificamente, a revisão do decisum denegatório de seguimento do Recurso Especial.

Para tanto, o procedimento correto a ser adotado era a interposição do recurso com o fim de que se manifestasse esse Superior Tribunal acerca da negativa em conferir seguimento ao Recurso Especial, o que foi feito. Assim, ao menos, é a orientação legislativa, disposta na Lei 8038/92, que institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal:

“ Art. 28. Denegado o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de 5 (cinco) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso.

§ 1º Cada agravo de instrumento será instruído com as peças que forem indicadas pelo agravante e pelo agravado, dele constando, obrigatoriamente, além das mencionadas no parágrafo único do art. 523 do Código de Processo Civil, o acórdão recorrido, a petição de interposição do recurso e as contra-razões, se houver.

§ 2º Distribuído o agravo de instrumento, o relator proferirá decisão.

§ 3º Na hipótese de provimento, se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito do recurso especial, o relator determinará, desde logo, sua inclusão em pauta, observando-se, daí por diante, o procedimento relativo àqueles recursos, admitida a sustentação oral.

§ 4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se também ao agravo de instrumento contra denegação de recurso extraordinário, salvo quando, na mesma causa, houver recurso especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar.

§ 5º Da decisão do relator que negar seguimento ou provimento ao agravo de instrumento, caberá agravo para o órgão julgador no prazo de 5 (cinco) dias.”

(grifamos)

É bem verdade que o dispositivo processual acima invocado admite o julgamento monocrático do agravo de instrumento. De se esperar, em contrapartida, que a apreciação do agravo esteja circunscrita aos fundamentos que autorizam (ou não) o trânsito do recurso especial, pois é disso – e tão-somente disso – que trata o recurso de agravo de instrumento previsto na Lei n.º 8.038/90.

Ocorre que, ao proferir sua decisão, Sua Excelência, o Ministro Relator do agravo de instrumento, acabou por julgar o recurso especial mediatamente, analisando as questões suscitadas em sede de Recurso Especial e reforçadas no arrazoado do Agravo de Instrumento, o que leva a crer que, em verdade, foi dado provimento ao agravo de instrumento com o presumível (mas sempre implícito) trânsito ao recurso especial. Tanto assim que Sua Excelência, através de decisão monocrática, acabou apreciando a matéria ventilada em sede de Recurso Especial, espancando as teses lá suscitadas, e não propriamente no agravo.

Negar tal assertiva seria interpretar erroneamente a norma processual de regência.

Como se depreende da lei acima transcrita, ao relator é defeso julgar em decisão monocrática a matéria levada à Corte Especial através de Recurso Especial. Uma vez mais, o art. 28:

“ Art. 28: (…)

§ 3º Na hipótese de provimento, se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito do recurso especial, o relator determinará, desde logo, sua inclusão em pauta, observando-se, daí por diante, o procedimento relativo àqueles recursos, admitida a sustentação oral.”.

Entendendo Sua Excelência pelo cabimento da análise da matéria suscitada no Recurso Especial (o que, reitera-se, significa dar trânsito ao referido recurso), esta deveria ter sido levada a julgamento da Turma que, de forma colegiada, haveria de dispensar sua manifestação, o que não ocorreu, causando ao agravante grande prejuízo.

No caso em tela, o Ministro Relator, de imediato, proferiu decisão acerca do mérito do recurso, de forma monocrática, contrariando, assim, preceito legal explícito, o que significa, em última análise, a supressão da instância jurisdicional natural para a apreciação da matéria, que é o órgão julgador, e não o decisor singular.

Neste caso, o correto processamento do recurso deveria ter sido, em havendo no instrumento todos os elementos necessários para seu julgamento, a inclusão do processo em pauta para o julgamento da Turma. Caso contrário, havendo a necessidade de maiores informações para o julgamento da matéria, poderia ser requisitada ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a remessa dos autos originais, para julgamento, sempre de forma colegiada.

Por todas as razões expendidas, padece de insanável nulidade a decisão proferida em juízo monocrático.

2) MÉRITO

No mérito, o presente agravo regimental reitera as questões levantadas em recurso especial, as quais merecem enfrentamento do órgão julgador, à maneira colegiada.

A - DA CONTRARIEDADE AO ARTIGO 225, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL

Como já exaustivamente debatido, há de ser reconhecida a ilegitimidade do órgão do Ministério Público na demanda proposta.

O que se discute aqui é a liberdade de um ser humano que foi condenado por um crime em que a ação pertinente foi de iniciativa de parte ilegítima. Tal consideração não deve ser deixada para segundo plano, como fazem transparecer as reiteradas decisões que vêm sendo proferidas absurdamente neste processo.

Ocorre que para concorrer na ação que aqui se coloca, o Ministério Público, a rigor do artigo 225, I do CP, deveria ter demonstrado que a vítima ou seus pais não podem prover os custos de um processo sem privar-se de recursos indispensáveis à sua subsistência ou de sua família. Isso jamais ocorreu.

Como se destacou no recurso cujo trânsito foi obstado, a partir da garantia do estado de inocência a que se vincula todo o processo criminal, a lógica do processo penal consiste em encarregar o acusador do onus probandi, inclusive no que se refere às condições de procedibilidade. Nessa linha, caberia aos representantes legais da suposta vítima, por conta própria ou por iniciativa do Ministério Público, que reclamou a titularidade da ação, a demonstração da miserabilidade a que se refere o inciso I do art. 225, o que não foi feito.

Muito pelo contrário!

Além da situação de pobreza não haver sido invocada pela parte que aqui se põe como vítima, toda a prova que restou produzida no processo demonstrou que havia, sim, condições da família da vítima para constituir um advogado, como, de fato, o fez.

Ainda pode-se encontrar nos autos provas de que os pais residem em casa própria, tendo a genitora emprego fixo. Em contrapartida, basta a leitura do acórdão que julgou o apelo defensivo para que se verifique haver reconhecido o Tribunal a quo a inexistência de demonstrativos de pobreza, tendo a probreza sido presumida, a partir da suposição de que o advogado contratado teria trabalhado de graça, o que é um absurdo (doc. 15).

Tal situação está claramente denunciada no instrumento de procuração outorgado pelos pais de Thaís a seus advogados, a fim de representá-los na qualidade de assistente de acusação em todas as solenidades ulteriores à assinatura do instrumento procuratório.

Não bastasse a inegável relevância do tema, o fato é que a contrariedade do acórdão recorrido ao art. 225 do Código Penal é flagrante, vale dizer, não exige, como aduzido na decisão atacada, qualquer esforço probatório. Basta que se verifique, como já demonstrado em anteriores oportunidades, que os pais da suposta vítima deram-se ao luxo de contratar advogado para atuar como assistente da acusação, como comprovam os anexos documentos, a demonstrar não apenas a contratação de profissional, mas sua constante atuação no feito (docs. 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10)!

Até quando será ignorada essa escancarada evidência?

Reproduzem-se, a propósito, os seguintes julgados, sendo o último excerto de julgado da Corte Suprema:

ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LESÕES LEVES. AÇÃO PENAL. NATUREZA. Nos crimes contra os costumes, a ação penal é de iniciativa privada e, por isso, só se procede mediante queixa, salvo se emergente alguma das exceções do parágrafo primeiro do artigo 225 do Código Penal. Violência e lesões leves integram o conteúdo nuclear do atentado violento ao pudor contra vítima maior, tanto que o código só qualifica o delito pelo resultado em caso de lesão grave ou morte, e somente nestes casos é a ação pública incondicionada. Decreta-se a extinção da punibilidade do agente com base no artigo 107, IV, combinado com o artigo 103 do Código Penal, se decorreu o prazo para oferta da queixa. Em tal caso, julga-se prejudicado o recurso ministerial que visava a aplicação do regime da pena integralmente fechado. Apelo do réu provido e prejudicado o do Ministério Público. (TJRS, Apelação Criminal nº 70002435097, Oitava Câmara Criminal, Rel. Des. Ilton Carlos Dellandrea, j. Em 30/5/01)

ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A PROPOSIÇÃO DA AÇÃO PENAL. NÃO COMPROVAÇÃO DO ESTADO DE POBREZA DO REPRESENTANTE LEGAL DA OFENDIDA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA DECADÊNCIA. RECURSO MINISTERIAL. IMPROVIMENTO. (TJRS, Apelação Criminal XXXXX, Câmara Especial Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Barbosa Leal, j. Em 20/10/00)

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=SJUR&n=-julg&s1=atentado+violento+ao+pudor+e++cri... - h0 http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=SJUR&n=-julg&s1=atentado+violento+ao+pudor+e++cri... - h2ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. REPRESENTAÇÃO. PROVA DE MISERABILIDADE. (...) 1. Nos crimes contra os costumes, a ação penal é privada ( CP, art. 225). Entretanto, ela pode transformar-se em ação pública, quando o crime for cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador ( CP, art. 225, § 1º, II). Ou em pública condicionada, quando a vítima ou seus pais não puderem prover as despesas do processo, sem prejuízo da manutenção própria ou da família ( CP, art. 225, § 2º). Nessa última hipótese, é necessária a representação. (...). (STF, 2ª Turma, HC 81368, Rel. Min. Nelson Jobim, DJU 22/11/02, p. 83 )

Como se vê, o problema da legitimidade do Ministério Público, no presente caso, não se resolve pela presunção da miserabilidade da vítima – a qual, refira-se, nunca reclamou essa condição – mas, contrariamente, pela evidência da não-miserabilidade, materializada pelo já referido instrumento de procuração acostado aos autos.

Uma coisa é presumir a miserabilidade. Outra, que causa insuperável prejuízo, é ignorar, através de ilações inaceitáveis, prova cabal da inexistência de condição que autoriza o parquet a manejar ação penal.

É, pois, nula a ação penal, ab initio, face à ilegitimidade da acusação, impondo-se o decreto da extinção da punibilidade do recorrente, pelo decurso do prazo decadencial ao oferecimento de queixa.

B - DESCABIMENTO DE ANÁLISE DE AFRONTA AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL, TENDO EM VISTA QUE TAL IMPLICA REEXAME DA PROVA

Outra questão que deve ser analisada por esta Corte diz respeito à majoração da pena-base do acusado em razão da sua personalidade “desfavorável” e das conseqüências do delito.

Há muito vem sendo discutido pela doutrina e até pela jurisprudência que análise da personalidade do réu, para fins de aplicação de pena, não é muito simples de ser traçada, sendo para o juiz uma questão muito tormentosa a valoração das circunstâncias judiciais para a aplicação da pena-base.

GILBERTO FERREIRA, ao desenvolver seus estudos acerca do tema da aplicação da pena, defrontando-se com a circunstância personalidade, teceu diversos argumentos pelos quais não pode o magistrado levá-la em consideração como fator determinante em sua decisão:

“ Primeiro, porque ele não tem um preparo técnico em caráter institucional. As noções sobre psicologia e psiquiatria as adquire como autodidata. Segundo, porque não dispõe de tempo para se dedicar a tão profundo estudo. Como se sabe, o juiz brasileiro vive assoberbado de trabalho. Terceiro, porque como não vige no processo penal a identidade física, muitas vezes a sentença é dada sem ter o juiz qualquer contato com o réu. Quarto, porque em razão das deficiências materiais do Poder Judiciário e da polícia, o processo nunca vem suficientemente instruído de modo a permitir uma rigorosa análise da personalidade”.

A questão é de inegável objetividade: não existe nenhum parâmetro aceitável de aferição da circunstância da personalidade, pois o juiz não reúne condições para fazê-lo. A menos que uma enunciação técnica, passível de refutação defensiva, seja consignada na sentença – coisa que não ocorreu –, a melhor interpretação do art. 59 do Código Penal exige o desprezo à mencionada circunstância judicial.

Conclusivo, diante da complexidade do instituto, é que inexistem condições técnicas para que o aplicador da pena, no processo criminal, estabeleça um juízo seguro acerca da personalidade.

Essa referida condição técnica passa por diversos estudos e testes que devem ser feitos com a pessoa da qual se objetiva extrair a personalidade. Incluem-se testes objetivos, projetivos, exames, entrevistas, dentre outros que, aí sim, poderiam legitimar o juiz a proferir qualquer juízo acerca da personalidade de alguém. Mesmo assim:

“ Para poder fundamentar o juízo sobre a personalidade do réu, deveria o juiz indicar qual o conceito de personalidade que se baseou para a tarefa, qual a metodologia utilizada, quais foram os critérios e os passos seguidos e, em conseqüência, em qual momento processual lhe foi possibilitada a averiguação.”

Portanto, seguindo esta linha de pensamento, seria exigível, a explicitação dos critérios, métodos e conceitos utilizados, de modo a contemplar o princípio da motivação, ou fundamentação das decisões, disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal.

Havendo indefinição sobre a motivação ou fundamentação acerca da personalidade, deve o ato ser considerado nulo, pois não há possibilidade de refutação técnica às argumentações do magistrado.

Por outro lado, a teoria que melhor se aplica ao caso em comento sustenta que, mesmo sendo o juiz hipoteticamente apto a emitir com segurança um juízo de valor sobre a personalidade do acusado, esta tarefa seria, mesmo assim, ilegítima.

Isto porque, ao valorar a personalidade, o julgador entra na esfera moral do acusado, o que se trata de um abuso, uma vez que “o cidadão não pode sofrer nenhum sancionamento por sua personalidade – cada um a tem como entende”.

Estas são as lições trazidas do acórdão esclarecedor acerca da matéria, da lavra do Desembargador Amilton Bueno de Carvalho, no julgamento da Apelação Criminall nº 70004496725, da 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça gaúcho:

“ Penal. Processual penal. Jurisdição. Interrogatório. Ato privativo do juíz. Inadmissibilidade. Sistema acusatório. Limites democráticos ao livre convencimento.

PEna. Dosimetria. Circunstâncias judiciais. Personalidade. Inaceitável no sentido Persecutório, em respeito ao princípio da secularização, valoração negativa dos antecedentes. Inconstitucionalidade.

- O exercício da função jurisdicional, no sistema jurídico penal democrático (fatalmente acusatório), é regido por princípios primários: imparcialidade, juiz natural, inércia da jurisdição. Além de outros, de cunho processual, intimamente ligados aos primeiros, como do contraditório, e do livre convencimento, que têm ainda outros como pressupostos: publicidade, oralidade, eqüidistância, etc.

- Neste sentido, não há que se falar em local de atuação privativa, pessoal, oficiosa, que denote qualquer excesso de subjetivismo. O trabalho do juiz deve – em observação aos limites principiológicos a ele impostos – ser realizado de forma que evite, ao máximo, espaços temerários, abertos à arbitrariedade e à injustiça: eis porque não se admite interrogatório sem presença de defensor.

- Nesta direção, eis, em suma, o aspecto que se pretende aqui reforçar: o convencimento só atinge certo grau de liberdade, quando alcançado por meio de instrumento democrático. Na espécie, o ambiente contraditório! Sem ele a convicção – marcada pela inquisitoriedade – jamais será livre e a democracia desaparece!

- A valoração negativa da personalidade é inadmissível em Sistema Penal Democrático fundado no Princípio da Secularização: ‘o cidadão não pode sofrer sancionamento por sua personalidade - cada um a tem como entende’.

- Outrossim, o gravame por valoração dos antecedentes é resquício do injusto modelo penal de periculosidade e representa bis in idem inadmissível em processo penal garantista e democrático: condena-se novamente o cidadão-réu em virtude de fato pretérito, do qual já prestou contas.

- Lições de Luigi Ferrajoli, Modesto Saavedra, Perfecto Ibáñes e Eugênio Raul Zaffaroni.

- Apelo parcialmente procedente. Unânime.”

Ainda, as conseqüências, segundo a sentença, desfavoreceram o acusado e foram consideradas “gravíssimas”, em razão do comportamento “sexualizado” e “regressivo” que a vítima teria apresentado. Nesse ponto, reforçaram-se, no apelo, os argumentos de dissensão quanto ao comportamento apresentado pela vítima, bem assim a ausência de outras evidências – a levar-se em conta o depoimento que prestou – de distúrbio psicológico. Em verdade, os autos dão conta de comportamento normal e bom aproveitamento escolar. A conclusão lançada no acórdão atacado, acerca de supostos traumas psicológicos da menor supostamente vitimada, não encontram respaldo probatório. De sua parte, a idade da menor, ou sua não-colaboração para a prática delituosa não têm qualquer relação com as conseqüências a que se refere o art. 59 do Código Penal.

Conclui-se, tranqüilamente, assim, que todas as circunstâncias do art. 59 do Código Penal são favoráveis, razão por que não se justificava, sob qualquer hipótese, acréscimo sobre o mínimo legal.

A decisão ora recorrida sequer enfrentou a questão como deveria, limitando-se apenas em referir que não houve nenhuma irregularidade na aplicação da pena e a colacionar acórdão que em nada refuta as pretensões do agravante.

C - DA NÃO HEDIONDEZ DO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR.

A alegação de negativa de vigência ao art. 33, § 2º, b do Código Penal tem como prejudicial a discussão da hediondez, na medida em que, como aduzido no Recurso Especial, “se está criando uma estranha cultura de buscar convencer os acusados, em certos casos, que estão sendo “beneficiados” com a “bondade” dos juízes criminais que, reconhecendo a hediondez mesmo na modalidade simples, elegem o regime inicial fechado. Busca-se, assim, uma inaceitável transação: troca-se a resignação com a hediondez pelo benefício do regime inicial fechado”. (doc. 20)

A decisão que negou seguimento ao Recurso, em verdade, exatamente a seguir as práticas denunciadas na irresignação do agravante, refuta a alegação de negativa de vigência do dispositivo sustentando a hediondez, como se um assunto guardasse necessária relação com o outro.

O Exmo. Sr. 2º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul criou óbice à discussão do que foi sustentado pelo agravante, em primeiro lugar, ao negar, simplesmente a existência de dissídio quanto à hediondez, o que não é verdade, e, em segundo lugar, ao aduzir que, sendo o delito hediondo, não há como aplicar o disposto no art. 33, § 2º, b do Código Penal, afirmação lançada em virtude do entendimento não pacífico de que, em caso de hediondez, o regime carcerário é o integralmente fechado.

Na realidade, como muito bem frisou a decisão monocrática ora recorrida, neste momento inócua é a classificação do crime como hediondo ou não.

Em resumo, ao obstar a discussão quanto à vigência do art. 33, § 2º, b do Código Penal, Sua Excelência antepôs-se à prestação jurisdicional do Superior Tribunal de Justiça, procedendo, nesse ponto, a julgamento antecipado – e não a título de mera prelibação, como se impunha – da questão vertida.

Como se vê, o Tribunal a quo não se limitou a aferir o cabimento do trânsito do Recurso Especial, tratando logo de julgá-lo, assim como o fez o insigne relator do Agravo de Instrumento interposto.

O que se busca, na realidade, é a interpretação sistemática do artigo ventilado, ou seja, que ao artigo 33, § 2º do CP seja dada a correta aplicação.

Ora, tendo o réu sido condenado a sete anos de reclusão em regime inicial fechado, tal dispositivo estaria sendo desobedecido de maneira gritante, uma vez que o seu § 2º, alínea b determina que o condenado não reincidente (caso do réu), cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito) anos, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto.

Ocorre que, ao estabelecer ao condenado a pena de sete anos em regime inicial fechado, o magistrado, com a conivência do TJ, contrariou o dispositivo aqui invocado, uma vez que a lei autoriza ao réu a possibilidade de iniciar o cumprimento da pena em regime semi-aberto.

É este também o entendimento dispensado pelo STJ, como a exemplo do julgamento do Habeas Corpus HC 15489 / SP, onde foi relator o Ministro Jorge Scartezzini da Quinta Turma, julgado em 08/05/2001, e publicado no DJ 04.02.2002 p. 429:

PENAL E PROCESSO PENAL – HABEAS-CORPUS –ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR FICTO – INOCORRÊNCIA DE CRIME HEDIONDO – REGIME SEMI-ABERTO. - O paciente foi condenado pela prática de atentado violento ao pudor, praticado mediante violência presumida, tendo sido aplicada a pena no mínimo legal, encontrando-se na mesma situação processual dos co-réus, beneficiados pela possibilidade de progressão.

- Sendo, pois, a mesma imputação fática e idêntica situação objetiva, cumpre aplicar ao caso o entendimento esposado por esta Turma e pelo E. STF, de que o delito em questão não se encontra arrolado como hediondo ou equiparados.

- Logo, é de aplicar-se, à espécie, a regra contida no art. 33, parágrafo 2º, b, do Código Penal (regime semi-aberto), afastando-se o óbice do parág. 1º do art. 2º, da Lei nº 8.072/90.

- Ordem concedida possibilitando-se a aplicação do regime

semi-aberto. (grifei)

Não há, portanto, motivo algum para que o agravante seja submetido a regime carcerário mais gravoso, impondo-se a reforma do acórdão impugnado também neste ponto.

IV - DO PEDIDO

Ante os fatos e fundamentos aqui expostos, requer se digne essa Colenda turma a dar provimento ao presente Agravo Regimental, para:

a) declarar a nulidade da decisão proferida pelo relator do Agravo de Instrumento, tendo em vista o não- pronunciamento acerca do trânsito do recurso especial anteriormente interposto, devolvendo-se os autos ao Exmo. Ministro Relator para tanto

b) uma vez conferido trânsito ao recurso especial, que o órgão (turma) aprecie a matéria nele suscitada

c) ainda entendendo pelo trânsito do REsp, que o órgão julgador determine ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, achando conveniente, a remessa dos autos originais para julgamento

d) seja dado integral provimento ao presente agravo regimental.

Porto Alegre, 28 de novembro de 2005

Advogado

OAB/RS XXXX