Página 428 do Diário de Justiça do Estado do Maranhão (DJMA) de 23 de Março de 2017

a propositura da ação de cobrança do saldo em aberto.Segundo o STJ, o uso do instituto da substantial performance não pode ser estimulado a ponto de inverter a ordem lógico-jurídica que assenta o integral e regular cumprimento do contrato como meio esperado de extinção das obrigações. Definitivamente, não. A sua incidência é excepcional, reservada para os casos nos quais a rescisão contratual traduz, icto oculi, solução evidentemente desproporcional. Sua aplicação, ademais, exige o preenchimento dos seguintes requisitos, bem delineados no julgamento do Recurso Especial n. 76.362/MT: a) a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes; b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio; c) deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários. É a presença dessas condições que justifica a excepcional intervenção do Judiciário na economia do contrato.Conforme planilha de débito juntada pelo requerente, bem como com base nos comprovantes de pagamento juntados pelo requerido, houve o pagamento de 39 das 72 parcelas o atinentes ao contrato, o que corresponde a um percentual de 54% (cinquenta e quatro por cento) do pacto.Portanto, no presente caso, não estão configurados os requisitos para a aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial, conclusão a que se chega tão só pelo exame do critério quantitativo, cujo relevo dispensa análise dos demais elementos do negócio jurídico e de sua execução. O débito superior a um terço do contrato, incontroverso, jamais poderá ser considerado irrelevante ou ínfimo.Desta feita, rejeito a aplicação da teoria do adimplemento substancial. TAXA DE FRUIÇÃO O autor requer a condenação do requerido ao pagamento de taxa de ocupação, em razão do período que utilizou o imóvel.Ataxa de fruição, forma de contraprestação pelo uso e gozo do imóvel, é devida, mensalmente, desde a imissão na posse até a sua efetiva desocupação, evitando, assim, o enriquecimento ilícito do promissário comprador.Segundo alega,orequerido construiuuma casa, onde residia com sua família, no lote objeto desta lide, de modo que, havendo proveito econômico proporcionado pelo terreno, é devido o pagamento pelo período de fruição do bem.Considerando que a fruição representa o pagamento pelo período de uso do imóvel, tem-se que a sua fixação em 0,5% (meio por cento) sobre o valor corrigido do imóvel previsto no contrato por mês de ocupação mostra-se suficiente para ressarcir o promitente vendedor pelo tempo em que o promitente comprador esteve na posse do imóvel sem efetuar qualquer pagamento.Quanto ao valor da indenização, considerando o valor do lote, (R$ 11.279,52) justo fixar o percentual de 0,5% deste valor, mensal, corrigido monetariamente pelo IGP-M, desde a imissão na posse até a efetiva desocupação.Os valores devidos devem ser compensados dos valores que a autora receber a título de fruição com aqueles que ela deverá pagar como indenização pelas benfeitorias edificadas pelos compradores no lote de terreno objeto do contrato de compra e venda, bem como com aqueles relativos à restituição das parcelas pagas. BENFEITORIAS O pedido de indenização por benfeitorias, formulado pelo requerido, é consequência lógica da procedência do pedido de resolução do contrato, cujo resultado prático é o retorno das partes ao "status quo ante".Com a retomada do imóvel pela promitente-vendedora, esta não pode locupletar-se, recebendo seu terreno com a construção realizada pelos promitentes-compradores sem a correspondente indenização.No caso, não se vislumbra qualquer má-fé da requerida em realizar a edificação no imóvel para sua moradia, uma vez que era justamente essa a finalidade do contrato.A teor da previsão do art. 1.219 do Código Civil:Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.Neste sentido, impende consignar que, necessárias são aquelas obras realizadas com o intuito de evitar a deterioração ou destruição da coisa; úteis, são as benfeitorias realizadas com a finalidade de aumentar ou facilitar o uso da coisa, ao passo que, voluptuárias, são aquelas dirigidas ao mero deleite ou embelezamento.Deste modo, possível, no caso, a indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis, cujo valor deverá ser fixado na fase de liquidação.Entretanto, não há direito de retenção, uma vez que é incontroverso o inadimplemento pela promitente compradora. DIREITO DE RETENÇÃO O autor pugnou pela retenção de 30% da quantia paga, a título de despesas com taxa de administração do imóvel, multa, indenização, despesas de corretagem, cobrança, publicidade, pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel.O contrato firmado entre as partes prevê, em sua cláusula sétima, que “havendo impontualidade no pagamento de que trata a cláusula primeira, incorrerá o PROMISSÓRIO COMPRADOR em uma multa moratória de 10% (dez por cento), juros de 1% (um por cento) ao mês mais correção pelo IGP-M ou índice equivalente.”A cláusula penal pode ser conceituada como sendo a penalidade, de natureza civil, importa pela inexecução parcial ou total de um dever patrimonial assumido. Trata-se de uma obrigação acessória que visa garantir o cumprimento da obrigação principal, bem como fixar, antecipadamente, os valoresdas perdas e danos em caso de descumprimento.De acordo com a melhor doutrina, a cláusula penal tem basicamente duas funções, uma de coerção, para intimidar o devedor a cumprir a obrigação principal, e outra de prefixar as perdas e danos no caso de inadimplemento.Segundo o artigo 51, inciso II do Código de Defesa do Consumidor são abusivas, e, portanto, nulas de pleno direito, as cláusulas contratuais que obstem a opção de reembolso da quantia já paga pelo consumidor.Já o artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor é vedada a perda integral das prestações pagas, na hipótese do credor pleitear a rescisão do contrato pelo inadimplemento com a retomada do bem, senão vejamos:Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.Outrossim, nesse tocante, o STJ já sumulou o entendimento: 543 - Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.Analisando a cláusula sétima do referido contrato não há que se falar em abusividade, portanto, deve prevalecer a multa moratória acordada no importe de 10%.Do mesmo modo, incabível a retenção de quantia superior a prevista no contrato, em respeito ao princípio da boa fé.