Página 697 da Caderno 2 - Entrância Final - Capital do Diário de Justiça do Estado da Bahia (DJBA) de 20 de Outubro de 2014

de outubro de 2013, por volta das 18:40 horas, no Bairro João Paulo II, o denunciado foi encontrado com arma de fogo de uso permitido, calibre 32 marca Rossi, municiada com 4 (quatro) munições, sem autorização, em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Segundo consta, os policias em ronda foram avisado por populares que o acusado estava armado no local "Point do Tical". Ao se dirigirem, e realizarem a abordagem, encontraram a arma em posse do acusado, prendendo-o em flagrante. O acusado na DEPOL confessou os fatos, indicando que recebeu a arma por um serviço que prestou como pedreiro. Com a inicial veio Inquérito Policial de fls. 5/27, constando termo do condutor, testemunhas, e interrogatório do acusado, auto de apreensão e exibição, nota de culpa e demais peças pertinentes. Às fls. 28 foi recebida a denúncia. Citado o réu às fls. 74/75, apresentou resposta à acusação. Em seguida, designou-se audiência de instrução, realizada em continuidade, precedendo-se na oitiva de duas testemunhas, interrogatório do acusado, sendo dispensada a oitiva da terceira testemunha arrolada pela acusação. Laudo de exame pericial da arma de fogo acostado às fls. 103/105. O Ministério Público apresentou alegações finais (fls. 109/111), requerendo a condenação do acusado nas penas dos crimes narrados na denúncia (art. 14, caput, da Lei 10.826/2003), uma vez que, conforme as provas aduzidas aos autos, restou comprovadas a autoria e materialidade dos fatos. O Defensor Público em alegações finais orais aduziu os seguintes pontos sucessivos e/ou subsidiariamente: a) desnecessidade da pena concreta; b) benefícios de dosimetria, pugnando pelo reconhecimento de circunstâncias judiciais favoráveis para aplicação da pena no mínimo legal; c) atenuante do art. 65, III, d, CP; e) regime aberto e/ou substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Após, vieram os autos conclusos para sentença. 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. Preliminar: da alegação de desnecessidade de aplicação de pena ao crime Em análise preliminar, cumpre enfrentar a tese levantada pela defesa acerca da necessidade de absolvição pela suposta desnecessidade da pena in casu, pois aduzidas objeções de índole constitucional ao tipo penal abstrato. A questão político-social relativa à conduta do porte de armas recebeu do legislador a devida atenção com a promulgação da Lei 10.826/2003, que passou a tipificar como criminosas condutas relacionadas ao simples portar armar e/ou munições, tudo isso em atenção ao crescente números de crimes envolvendo armas no país. Não bastasse isso a citada lei ainda passou pelo crivo de um referendo popular, previsto no artigo 35, § 1º, do dispositivo normativo em questão. Por tais dados fica claro que é despida de fundamentação jurídica válida a alegação de desnecessidade de aplicação de pena para o crime em questão, pois a conduta tipificada no citado dispositivo, possui objeto jurídico relevante que o juiz não pode, a priori, encarar como prescindível de reprimenda penal. O Supremo Tribunal Federal já decidiu pela relevância dos bens jurídicos tutelados no Estatuto do Desarmamento, quando levantada questão de uma suposta inconstitucionalidade por tipificação de conduta abstrata ou de menor importância. Foi definido pela Corte Suprema que o legislador apenas cumpriu um mandato constitucional de criminalização. Tal raciocínio é perfeitamente aplicável ao caso. Vejamos: STF: HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (...) CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. MANDATOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E MODELO EXIGENTE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATÉRIA PENAL. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA. ORDEM DENEGADA. 1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. 1.1. Mandatos Constitucionais de Criminalização: A Constituição de 1988 contém um significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º). Em todas essas normas é possível identificar um mandato de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. 1.2. Modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em matéria penal, baseado em níveis de intensidade: Podem ser distinguidos 3 (três) níveis ou graus de intensidade do controle de constitucionalidade de leis penais, consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudência constitucional alemã: a) controle de evidência (Evidenzkontrolle); b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle); c) controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle). O Tribunal deve sempre levar em conta que a Constituição confere ao legislador amplas margens de ação para eleger os bens jurídicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessárias para a efetiva proteção desses bens. Porém, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela Constituição o que poderá ser verificado com base no princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Übermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) , deverá o Tribunal exercer um rígido controle sobre a atividade legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis penais transgressoras de princípios constitucionais. 2. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. PORTE DE ARMA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALDIADE. A Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) tipifica o porte de arma como crime de perigo abstrato. De acordo com a lei, constituem crimes as meras condutas de possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo. Nessa espécie de delito, o legislador penal não toma como pressuposto da criminalização a lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico. Baseado em dados empíricos, o legislador seleciona grupos ou classes de ações que geralmente levam consigo o indesejado perigo ao bem jurídico. A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídicopenais supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade legislativa que, nessa hipótese, transborde os limites da proporcionalidade, poderá ser tachada de inconstitucional. 3. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA. Há,