logicamente, figurar como contribuinte do SSQN relativamente aos serviços de construção da obra incorporada. Com efeito, se a construção é realizada por terceiro, o incorporador não presta serviço algum, já que figura como tomador. Contribuinte, nesse caso, é o construtor. E se a construção é realizada pelo próprio incorporador, não há prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. É que os adquirentes das unidades imobiliárias incorporadas não celebram, com o incorporador, um contrato de prestação de serviços de construção, mas sim um contrato de compra e venda do imóvel, a ser entregue construído. Precedentes. 2. Recurso improvido”. (PRIMEIRA TURMA, REsp 922956/RN, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, julgado em 22/06/2010). No mesmo sentido: “TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. 1.A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas. 2. Consoante disciplina o art. 48 da Lei 4.591/64, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: (a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); (b) por administração ou “a preço de custo” (Lei 4.591/64, art. 58); ou (c) diretamente, por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41). 3. Nos dois primeiros regimes, a construção é contratada pelo incorporador ou pelo condomínio de adquirentes, mediante a celebração de um contrato de prestação de serviços, em que aqueles figuram como tomadores, sendo o construtor um típico prestador de serviços. Nessas hipóteses, em razão de o serviço prestado estar perfeitamente caracterizado no contrato, o exercício da atividade enquadra-se no item 32 da Lista de Serviços, configurando situação passível de incidência do ISSQN. 4. Na incorporação direta, por sua vez, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por “preço global”, compreensivo da cota de terreno e construção. Ele assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Já o adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas. 5. Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta serviço de “construção civil” ao adquirente, mas para si próprio. 6. Logo, não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação. 7. Recurso especial não provido”. (SEGUNDA TURMA, REsp 1166039/RN, Relator Ministro CASTRO MEIRA, julgado em 01/06/2010). E mais os recentes julgados do TJSP: “APELAÇÃO CÍVEL - Mandado de Segurança - ISS -Incorporação imobiliária. 1) Preliminar de inadequação da via eleita afastada - Writ que se volta contra lançamento específico de ISS sobre incorporação imobiliária, condicionando a expedição do habite-se ao recolhimento do imposto. 2) Alegação de construção de empreendimento com recursos próprios e em terreno de propriedade da incorporadora - Não incidência do ISS - Incorporação imobiliária direta - Para que a relação jurídica apta a gerar o ISS se aperfeiçoe é necessário que tenha um contratado e um contratante, ou seja, um tomador e um prestador de serviços, numa relação sinalagmática que caracterize uma obrigação de fazer - Inexistência da hipótese de incidência tributária configurada. Precedente do STJ - Ademais, não se pode obstar a expedição do habite-se em razão da existência de débitos de ISS - Sentença mantida - Recurso improvido.”(TJSP, Apel Civel. Nº 038XXXX-63.2009.8.26.0000 , Rel. Des. Eutálio Porto, 3ª Câm. de Dir. Púb., j. 25.04.2014).No mesmo sentido: Ap. Nº 0027602922012826039, 02966874620098260000 e 00249417820138260577. A outro lado, o perigo na demora é inquestionável e recai na possibilidade de inscrição de dívida de tributo com a inclusão do nome no CADIN etc. Posto isso, defiro o pedido de antecipação da tutela para suspender a exigibilidade do ISSQN referente ao processo administrativo 2010/026313-6, até a prolação de sentença neste Juízo. Cite-se e intime-se o Município para cumprimento. Intime-se. - ADV: MARCO ALEXANDRE DA SILVA STRAMANDINOLI (OAB 147991/SP)
JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA
JUIZ (A) DE DIREITO JOSÉ EDUARDO MARCONDES MACHADO
