DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. NECESSIDADE DE PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DO ELEMENTO SUBJETIVO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1 - Para o deferimento do pedido de indi Tiifei 7jrfarfc» de bens, por tratar-se de medida cautelar, revela-se necessária a presença do fonas boni iuris, consistente em fundados indícios da prática de ato de improbidade administrativa, e do periculum in mora, que, ante o disposto no artigo 37, § 4º, da Constituição Federal, e no artigo 7o, da Lei n º 8.429/92, é presumido, sendo desnecessária a prova de que estejam cometendo ou na iminência de cometer atos tendentes à dilapidação de seu patrimônio. 2-0 artigo 11, da Lei nº 8.429/92, exige adequada interpretação, não sendo razoável entender que a simples violação ao princípio da legalidade, por si só, enseja a caracterização de ato improbo, sob pena de se confundir os conceitos de ilegalidade e de improbidade administrativa. 3 - A mera prática de conduta ilegal não é suficiente para enquadrá-la como ato de improbidade administrativa, sendo essencial que também esteja demonstrada a deslealdade, a desonestidade, a má fé ou a ausência de caráter do agente público. 4 - não se vislumbrando a ocorrência de indícios de dolo na conduta do agente, configurado pela manifesta vontade de realizar conduta contrária aos deveres de honestidade ou de lealdade à instituição, bem como aos princípios da moralidade ou da impessoalidade, ou seja, não estando presentes os fortes indícios da prática de ato de improbidade administrativa, não há que se deferir medida cautelar de indisponibi1idade dos bens. 5 - Agravo de instrumento desprovido. (Tribunal Regional Federal da 2a Região, AG - AGRAVO LE INSTRUMENTO - 226745; julgado em 01/10/2013)."74. A inicial não demonstrou dolo de corrupção. No entendimento das Cortes sequer existe falha funcional do servidor ao praticar um único ato urgente de advocacia, relacionado a um contrato pretérito ao seu ingresso no serviço público, porquanto não há incompatibilidade no exercício da advocacia para os servidores administrativos do MP. E, note-se, sequer cargo de chefia, de deliberação, de lançamento, de fiscalização, é ocupado pelo Sr. André Vieira, como já restou comprovado. 75. Elide-se, pois, a inexistente ilegalidade na nomeação e, muito menos, a improbidade na realização de tal ato. III - DA QUESTÃO FINAL E CONCLUSIVA INOCORRÊNCIA E MAIS ABSOLUTA INEXISTÊNCIA DA PRÁTICA DE ATOS ÍMPROBOS PELOS REQUERIDOS - FALTA DA DEVIDA CARACTERIZAÇÃO E SUBJETIVAÇÃO CORRELACIONADA À LEI Nº 8429/92 - ELEMENTO IMPRESCINDÍVEL PARA O AFORAMENTO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE -JURISPRUDÊNCIA DO STJ 76. Como demonstrado nos itens acima, não há qualquer ocorrência de ilicitude no ato do Réu em nome o Sr. André Vieira para cargo de livre nomeação e exoneração na forma da norma constitucional. 77. De outra banda, em momento algum, na peça de começo, como também já dito e demonstrado, o Autor tipifica a conduta do Réu em quaisquer das hipóteses legalmente previstas como caracterizadoras do agir ímprobo do agente público. 78. Ao contrário, desfia, somente, uma série de supostas irregularidades ou ilegalidades que, de forma alguma, de acordo com o reiterado e manso posicionamento do STJ pode ser considerado como ato de improbidade. E são ditas de supostas porque, com o presente arrazoado e documentação nele acostada verifica-se que sequer ilegalidade há na nomeação. Aliás, no julgamento do agravo de instrumento nº 000591-73.2XXX.814.0XX0, interposto pelo Sr. André Vieira foi concedido efeito suspensivo pelo TJE e tornado sem efeito o afastamento do mesmo do cargo para o qual foi nomeado (DOC. 16), demonstrando-se, assim, a inocorrência de quaisquer ilegalidades. 79. Tanto isto é verdade, reitere-se, que na exordial, em momento algum, o Autor correlaciona a tipificação da conduta do Réu a quaisquer das hipóteses elencadas pela Lei 8429/92. Faz uma tipificação genérica, sem qualquer caracterização de conduta ímproba, como deve ser em casos dessa natureza. 80. A doutrina, sobre a questão, leciona:"8. Ninguém desconhece a dificuldade na enumeração de critérios para demarcar o conceito de má-fé ou desonestidade. Este estudo não comporta qualquer solução para tal desafio. Apenas pretende deixar claro que há necessidade de caracterização, no caso concreto, dos artífices da improbidade. Ou seja, é dever de quem propõe a ação de improbidade e de quem as julga caracterizar determinada conduta como ímproba e apontar expressamente os envolvidos (inclusive quando houver a participação de particulares) . A culpa presumida, a acusação genérica, a tipificação imperfeita, são inadmissíveis nas ações de improbidade, a exemplo do que ocorre nas ações penais. "JACINTHO DE ARRUDA CÂMARA, A Lei de Improbidade Administrativa e os Contratos já Executados, IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, QUESTÕES POLÊMICAS E ATUAIS, PÁG. 252, COORDENAÇÃO DE CÁSSIO SCARPINELLA BUENO e PEDRO PAULO REZENDO PORTO FILHO, MALHEIROS, 2a EDIÇÃO.)" 81. Em outras palavras, as questões postas na peça de começo não podem ser objeto de ilações genéricas, de presunções não confirmadas, de indefinições sobre participações de quem quer que seja, de conluio ou não. A questão tem estar devidamente caracterizada, tipificada, amarrada, na exata essencial das hipóteses legalmente previstas na Lei de Improbidade Administrativa e dali não se pode afastar nem o autor da ação e também não o julgador, sob pena de transformar, sempre, qualquer mera irregularidade administrativa, qualquer ilegalidade diversa daquela prevista taxativamente na Lei nº 8429/92, em improbidade administrativa, que é, exatamente, o ocorrido no caso em debate, sendo que aqui se comprovou a inocorrência de ilegalidades em todos os sentidos (comum e tipificada). 82. Por este motivo, assim tem decidido o STJ: Não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10""(AIA 30/AM, Rei. Ministro Teori Albino Zavascki,
Corte Especial, DOE 28/09/2011). "83. Da mesma forma e neste sentido, o STJ unificou o entendimento de que não cabe responsabilização objetiva nas ações de improbidade administrativa, tal como quer fazer crer o Autor desta demanda: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11 DA LEI 8.429/92). ELEMENTO SUBJETIVO. REQUISITO INDISPENSÁVEL PAPA A CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PACIFICAÇÃO DO TEMA NAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 168/STJ. PRECEDENTES DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS. 1. Os embargos de divergência constituem recurso que tem por finalidade exclusiva a uniformização da jurisprudência interna desta Corte Superior, cabível nos casos em que, embora a situação fática dos julgados seja a mesma, há dissídio jurídico na interpretação da legislação aplicável à espécie entre as Turmas que compõem a Seção. É um recurso estritamente limitado à análise dessa divergência jurisprudência! não se prestando a revisar o julgado embargado, a fim de a ferir a justiça ou injustiça do entendimento manifestado, tampouco a examinar correção de regra técnica de conhecimento. 2.O TEMA CENTRAL DO PRESENTE RECURSO ESTÁ LIMITADO À ANÁLISE DA NECESSIDADE DA PRESENÇA DE ELEMENTO SUBJETIVO PARA A CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PREVISTO NO ART. 11 DA LEI 8.429/92. EFETIVAMENTE, AS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO DESTA CORTE SUPERIOR DIVERGIAM SOBRE O TEMA, POIS A PRIMEIRA TURMA ENTENDIA SER INDISPENSÁVEL A DEMONSTRAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA PARA A TIPIFICAÇÃO DO REQUERIDO ATO DE LMPROBTDADF, ADMINISTRATIVA, ENQUANTO A SEGUNDA TURMA EXIGIA PARA A CONFIGURAÇÃO A MERA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. 3. ENTRETANTO, NO JULGAMENTO DO RESP 765.212/AC (REL. MLN. HERMAN BENJAMLN, DJE DE 23.6.2010) , A SEGUNDA TURMA MODIFICOU O SEU ENTENDIMENTO, NO MESMO SENTIDO DA ORIENTAÇÃO DA PRIMEIRA TURMA, A FIM DE AFASTAR A POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA PARA A CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 4. ASSIM, O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PACIFICOU O ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE, PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PREVISTO NO ART. 11 DA LEI 8.429/92, É NECESSÁRIA A PRESENÇA DE CONDUTA DOLOSA, NÃO SENDO ADMITIDA A ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM SEDE DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 5. ADEMAIS, TAMBÉM RESTOU CONSOLIDADA A ORIENTAÇÃO DE QUE SOMENTE A MODALIDADE DOLOSA É COMUM A TODOS OS TIPOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, ESPECIFICAMENTE OS ATOS QUE IMPORTEM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (ART. 9o) CAUSEM PREJUÍZO AO ERÁRIO (ART. 10) E ATENTEM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11), E QUE A MODALIDADE CULPOSA SOMENTE INCIDE POR ATO QUE CAUSE LESÃO AO ERÁRIO (ART. 10 DA LIA). 6. Sobre o tema, os seguintes precedentes desta. Corte Superior: REsp 909.446/RN, Ia Turma, Rei. M±n. Luiz Fux, DJe de 22.4.2010; REsp 1.101.840/PR, Ia Turma, Rei. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 13.4.2010; REsp 997.564/SP, Ia Turma, Rei. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 25.3.2010; REsp 816.193/MG, 2a Turma, Rei. Min. Castro Mzira, DJe de 21.10.2009; REsp 891.408/MG, Ia Turma, Rei. Min. Denise Arruda, DJe de 11.02.2009;
