Página 203 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 2 de Julho de 2015

do solo e garantir o armazenamento do recurso água em condições favoráveis de quantidade e qualidade; já a paisagem é intrinsecamente ligada aos componentes do ecossistema. E mais, têm muito a ver com o bem-estar humano das populações que estão em seu entorno, contribuindo para a sadia qualidade de vida assegurada no caput do art. 225 da Constituição Federal. (Op. cit., p. 1255-1256) No que tange à finalidade das APPs protetoras de águas, prelecionam Lucas de Souza Lehfeld, Nathan Castelo Branco de Carvalho e Leonardo Isper Nassif Balbim que: A função ambiental primordial das APPs ao longo dos cursos dágua relaciona-se diretamente com a manutenção do leito, prevenindo a sua extinção, a queda de barrancos e encostas, bem como o assoreamento. Nesse sentido, importante a preservação da vegetação que margeia os cursos dágua, lagos, lagoas e reservatórios naturais e artificiais. A mata ciliar, portanto, tem significado ambiental relevante, merecendo especial proteção legal. Possui duas funções, uma mecânica, e outra biológica. A primeira consiste em assegurar a estabilidade do solo, a partir de sua fixação, evitando desbarrancamentos e assoreamentos, bem como impedindo a lixiviação ou carreamento aos corpos dagua de certos poluentes e de material sólido. A função biológica refere-se à contribuição que promove para o estoque de nutrientes, graças às folhas e raízes que chegam às águas. Ademais, com a cobertura das copas ou mesmo com a vegetação rasteira e suas raízes na linha da água, ajuda na formação de espaços adequados para a multiplicação e proteção da fauna aquática. A mata ciliar, em alguns casos, pode formar um contínuo com as vegetações de várzea, que, segundo o art. , XXI, do Código Florestal, são áreas marginais a cursos dágua sujeitas a enchentes e inundações periódicas. (Código Florestal Comentado e Anotado artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Método, p. 75)2.2.2 Área de Preservação Permanente: classificação e tipologia Quanto à classificação das Áreas de Preservação Permanente tem-se a seguinte: a) APPs criadas por vontade do legislador (ope legis), conforme previsão do art. 4º do Novo Código Florestal; b) APPs criadas por ato do Poder Público, conforme art. 6º do mesmo diploma legal. Acresce Paulo Affonso Leme Machado que se pode formular uma tipologia da APP, dividindo essas áreas em três grandes tipos: o primeiro, como protetor das águas; o segundo, como protetor das montanhas e o terceiro, como protetor de ecossistemas determinados (Novo Código Florestal. 2. ed., São Paulo: RT, 2013, p. 158).2.2.3 Área de Preservação Permanente: caracterização Nesse passo, cumpre asseverar que a doutrina se divide em relação à consideração de espaços protegidos como APPs, segundo a necessidade ou não de verificar a sua finalidade. Paulo Affonso Leme Machado delimita a APP como uma simples constatação fática daquilo que se encontra previsto na lei de regência. É dizer, APP é a área que a lei assim define, não ressaltando a necessidade de observância de sua efetiva proteção ambiental: A APP é considerada existente, ou como devendo existir, desde que haja a ocorrência de determinadas situações fáticas. Não é necessária a emissão de qualquer ato do Poder Executivo (Federal, Estadual, do Distrito Federal ou Municipal) para que haja uma APP nos moldes previstos no art. 4º da lei. Há autoaplicabilidade na própria lei, não se exigindo regulamentação para sua efetividade nos casos desse artigo. Se dúvidas surgirem, serão problemas de medição, pois a localização e as obrigações de manutenção, de reparação, de uso, ou até a possibilidade de supressão da vegetação, decorrem da própria lei. (Direito Ambiental Brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 873) Em vertente oposta, defende-se a necessidade de que os espaços a serem considerados com APPs não poderão ser assim caracterizados se não possuírem, efetivamente, sua função ambiental, de modo que não poderão ser classificados como tal os espaços que estiverem totalmente divorciados de sua função original (MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. 8. ed. São Paulo: RT, 2013, p. 1267; ANTUNES, Paulo de Bessa. Comentários ao novo código florestal. São Paulo: Atlas, 2013, p. 63). No ponto, confira-se exceto da lição de Paulo de Bessa Antunes: Mesmo as figuras contempladas nos artigos 4º e 6º do Novo Código Florestal, para que possam ser consideradas como de preservação permanente, devem ostentar os requisitos disciplinados pelo inciso II do artigo . Surge a questão qual o papel jurídico dos artigos e . Penso que, no caso concreto, cuida-se do estabelecimento de uma presunção legal em favor do meio ambiente que, se não absoluta, demanda do interessado a produção de prova no sentido de que a função ambiental não se faz presente em determinada área. Assim, deverão ser consideradas como APP aquelas listadas no artigo 4º que efetivamente tenham uma função ambiental a desempenhar. (Op. cit., p. 66) Desse modo, tenho que assiste razão à corrente doutrinária que somente admite a caracterização da área de preservação permanente se demonstrada, efetivamente, sua função ambiental, a qual é extraída do art. 3º, II, da lei de regência. Destarte, o que se impõe, na verdade, segundo prelecionado, é que se estabeleça uma presunção de proteção em favor do meio ambiente para a caracterização de determinados espaços como APP. Todavia, essa presunção não é absoluta, podendo o interessado fazer prova em contrário, afastando, assim, a limitação ao direito de propriedade. Nesse passo, é também irrefutável que, por se tratar de limitação ao direito de propriedade, não é possível a sua previsão em normas infralegais, como se verificou no passado. A propósito, adverte Paulo Affonso Leme Machado: O dimensionamento da APP faz parte do conteúdo do direito de propriedade. Este direito integra o rol dos direitos individuais constantes do art. da Constituição da República -incisos XXII e XXIII. A partilha dos poderes republicanos foi feita de tal modo que a matéria direitos individuais fosse indelegável (art. 68, 1º, II, da Constituição da República). Dessa forma, o dimensionamento da APP, que

tem seu conteúdo incluído no direito de propriedade, é matéria reservada exclusivamente ao Poder Legislativo. Portanto, não cabe ao Poder Executivo, em qualquer modalidade de sua atividade - decreto, portaria, instrução ou resolução -, criar e alterar medidas da APP. (Direito Ambiental Brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 874) Por conseguinte, a presunção legal (não absoluta) da classificação de determinada área como APP somente

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