A dignidade humana como fundamento material do princípio penal da culpabilidade

Introdução

O princípio da culpabilidade pode ser definido pelo brocardo latino nullum crimen sine culpa. Trata-se da necessidade de um vínculo subjetivo entre autor e fato para que este possa ser considerado penalmente relevante. Dessa forma, em sua concepção formal, assegura-se que nenhum fato será punível se não for culpável. Porém, é necessário preencher materialmente aquilo que seria “fato culpável”, uma tarefa possível somente através de outros princípios constitucionais.

Dentre eles, pode-se destacar a dignidade humana, enquanto sobreprincípio do qual decorrem os demais princípios concernentes à condição do homem (SARLET, 2002). Este trabalho assume a perspectiva que a dignidade atua concomitantemente como fundamento e conteúdo da culpabilidade. Enquanto fundamento, pode-se classificar sua funcionalidade em jurídica e política. Na perspectiva política, ela confere legitimidade ao referido instituto penal. Ademais, no sentido jurídico, ela lhe confere sistematicidade lógica, da qual advém sua função de conteúdo. Em outros termos, o posicionamento lógico-sistemático que a dignidade humana confere a culpabilidade determina o seu conteúdo. Portanto, aquela deve ser considerada o fundamento material desta.

Portanto, o princípio da culpabilidade pode ser considerado uma limitante do Jus Puniendi diretamente derivado do Estado Democrático de Direito, sendo necessário distinguir, a priori, duas formas de Direito Penal rechaçadas com fundamento nele: (1) direito penal autoritário, capaz de conviver com alguns princípios penais formais, e (2) direito penal irracional, "que imputa sem pressupor delito nem lei" (Zaffaroni et al., 2011, pág.245).

Dessa forma, o direito penal garantista no seu viés constitucional contemporâneo se opõe a tais modalidades de direito penal porque se funda em uma noção de pessoa centrada no desenvolvimento da consciência individual, sobretudo (mas, não somente) na linha de pensamento desenvolvido a partir de Kant. Por conseguinte, cada indivíduo é considerado possuidor de uma dignidade singular, para a qual sobejam definições e inexiste consenso, a despeito de alguns conceitos comuns.

Nessa toada, conforme a lição de Guillermo Yacobucci (2002), o conceito de dignidade remete a uma posição de proeminência do homem face aos demais elementos constituintes da realidade. É uma consideração feita sempre a nível individual, pois uma das implicações da dignidade humana é a incapacidade de autorizar qualquer homem ou coletividade determinar quais dos seus pares são ou deixam de ser dotados dela (Yacobucci, 2002).

Portanto, como consequência disso estão afastadas quaisquer formas de culpabilidade do caráter, pois cria um desnível dentro do grupo humano. Assim, somente é viável um direito penal do fato, já que todos são subjetiva e individualmente iguais em dignidade, devendo responder apenas por suas condutas. Ademais, tais condutas devem estar na esfera de controle individual, para que não se reduza o homem da sua preeminência à mera coisa causante, afastando-se a responsabilidade penal objetiva.

Então, como toda responsabilidade penal é subjetiva e impresumível, ela é personalíssima, de forma a do princípio da culpabilidade derivar-se o princípio da transcendência mínima (Batista, 2007), segundo o qual somente o culpado deve responder pelos seus crimes, contrapondo-se à responsabilidade penal difusa. Conclui-se, destarte, que o princípio da culpabilidade é a engrenagem mais fundamental da responsabilização penal contemporânea, mas que tal papel apenas é possível quando seu conteúdo é materialmente preenchido pelo princípio da dignidade da pessoa humana.

1. A Responsabilidade Penal Subjetiva

Primeiramente, é necessário mencionar que o conceito de homem é sempre termo político e em disputa política, no bojo do desenvolvimento civilizacional. Assim, os primórdios do saber penal - compreendido na terminologia “direito penal irracional” adotada por Zaffaroni et al. e supramencionada - estavam imbuídos no fenômeno que a sociologia weberiana cognomina “mistificação do mundo”. Portanto, o sentido do humano estava determinado do exterior para o interior, sua história era definitivamente predestinada pelos deuses, de forma que o elemento volitivo interior era considerado insignificante perante os condicionamentos exteriores pré-determinados pelas deidades.

Com efeito, era possível, ou mesmo desejável, uma responsabilização penal que se voltasse apenas aos resultados lesivos provocados por alguém. Porquanto, conforme explica Gunther Jakobs, sobre tal período, “a responsabilidade expressa a defraudação pelo curso catastrófico do mundo, que tem sua razão determinante no comportamento errôneo, ou na mera existência errônea do sujeito responsável” (2003, pág.15). Percebe-se, então, que o homem está distante de qualquer dignidade e reduzido a mera coisa causante, joguete nas mãos dos cosmos, a ponto de tal situação não ser considerada uma escolha pessoal ou ordem divina sujeita à mutação. Antes, tem-se aí uma parte constituinte da existência, da identidade e, em suma, da própria essência do humano.

Porém, cabe destacar que tal weltanschauung tem o valor histórico de criar as primeiras formas de imputação baseadas na causalidade, posto que o mundo mistificado não exige meramente um bode expiatório, nem condena a todos aqueles que possuem qualquer nexo de causalidade com o evento. A imputação restringe-se apenas ao violador da expectativa social (JAKOBS, 2003) e, por vezes, ao seu entorno, conforme se analisará no apropriado espaço para a responsabilidade difusa. Pode-se, concluir, a partir desses pontos, a existência de uma noção de culpabilidade capaz de satisfazer os critérios normativos dessas sociedades, apesar de estarem afastados do valor metajurídico da dignidade humana.

Outrossim, o desenvolvimento histórico-social resultará em uma nova concepção para o culpável, cujo fundamento é diametralmente oposto aos caracteres suprarreferidos. Assim, o sentido do homem e sua conduta passam a ser considerados como definições que vão do interior psíquico para o exterior. Destaca-se, por conseguinte, a presença de um elemento volitivo (querer seguir a norma) e outro cognitivo (ser capaz de conhecer o direito e de determinar-se consentâneo a ele).

Na preciosa lição do professor de Bonn (JAKOBS, 2003, pág.15),

“o conceito moderno de culpabilidade é filho do mundo desmistificado. Essa desmistificação da realidade significa, utilizando-se as palavras de Max Weber, que ‘se assim quisesse, (...) poderiam se averiguar em qualquer momento as condições de vida às quais o sujeito está submetido, isto é: em princípio não existem força incalculáveis que incidem nelas, senão que, ao contrário, todas as coisas - em princípio - podem dominar-se através do cálculo” (grifo nosso).

Esse processo antropocêntrico traduz-se em uma subjetivação da responsabilidade, que é o autêntico núcleo do princípio da culpabilidade em um Estado Democrático de Direito. Assim, ela é levada a adquirir um caráter estritamente pessoal, para que seja culpável apenas o violador da norma que possuindo o elemento cognitivo em perfeição, decidiu com base em sua vontade descumprir a prescrição jurídica. A partir de tal formulação do princípio surgem as categorias dentro da culpabilidade como conceito dogmático, a saber, imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

Portanto, a subjetivação da culpa latu sensu implica na busca de um vínculo psicológico, seja o dolo ou a culpa stricto sensu, entre autor e fato, para além do mero nexo de causalidade. Tal construção não serve apenas para definir quando se é culpável, mas também, o grau da culpabilidade como critério da gradação da sanção (YACOBUCCI, 2002). Evita-se, assim, qualquer forma de responsabilidade objetiva penal, sendo necessário mais que a causação do dano nos crimes comissivos ou da constatação da existência de uma posição do garante nos crimes omissivos, ainda que nesse último caso, ao menos no direito penal brasileiro, o poder agir conforme o dever de impedir o resultado esteja dogmaticamente localizado na tipicidade.

Outra consequência do destaque conferido à volição para a existência de culpa é a impossibilidade de punir animais, posto que eles não gozam das características dignificantes que tornam um ser humano culpável. Seguindo essa lógica surgem os debates - não pertinentes a este trabalho - sobre a possibilidade de responsabilizar uma pessoa jurídica, opção que tem sido predominante no mundo por razões de política criminal, apesar de alterar significativa o paradigma da culpabilidade.

Por fim, exclui-se punição a fatos que foram praticados devido ao caso fortuito ou força maior, preceito que no direito brasileiro encontra-se minimamente relativizado pelo tipo do artigo 169 do código penal, apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza. Cabe destacar também que em tais casos, considera-se que inexiste o domínio finalístico do fato, requisito para caracterizar a ação, de forma que movimento involuntários, por exemplo, são considerados atípicos pela ausência de conduta. Todas essas considerações é derivada do moderno princípio da culpabilidade no Estado Democrático de Direito.

Sobre isso, o preclaro Assis Toledo (1994, pág. 219) doutrina que:

“da observação, talvez dos fenômenos físicos da natureza, percebeu-se que existe algo que distingue, por exemplo, a morte causada por um raio da morte resultante de um assassinato. E percebeu-se mais: percebeu- se que esse algo, esse quid que distingue um fato do outro, constitui um importante aspecto só peculiar ao agir humano — a evitabilidade do fato. Percebeu-se, ainda, que essa evitabilidade do fato residia no interior do ser humano, no seu psiquismo, isto é, na faculdade que tem o homem de prever os acontecimentos, de não querer ou de querer esses acontecimentos e, portanto, de evitá-los, de provocá-los em certas circunstâncias, de manipulá-los. Com isso, ao lado da evitabilidade descobriu-se igualmente a previsibilidade e a voluntariedade do resultado danoso” (grifo nosso).

Tal construção teórica é diretamente derivada do princípio da dignidade da pessoa, porquanto a culpabilidade somente o respeitará na medida em que imputa aos homens fatos que podem ser considerados como sua obra racional (YACOBUCCI, 2002).

2. A Personalidade Penal e suas Consequências

Em decorrência da subjetivação, emerge a personalidade da pena, que em termos sintéticos traduz-se na impossibilidade qualquer responsabilização que ultrapasse o sujeito que cometeu o delito. Na perspectiva de Nilo Batista (2007), dessa construção derivam-se dois princípios: a intranscendência e a individualização da pena. Contudo, cabe ressaltar que visando didatismo, Guilherme Nucci (2012) adota uma fraseologia que distingue o princípio penal da responsabilidade pessoal ou personalidade (cognominada pela doutrina majoritária de intranscendência ou transcendência mínima) de sua consequência no campo processual penal, nomeada intranscendência.

Em contraposição a diversidade de terminologias, as concepções teóricas tendem a ser uniformes e, sobretudo, há consenso quanto ao quadro de evolução histórica, que permite afirmar ser a personalidade da pena uma importante conquista do Estado Democrático de Direito. Isso porque, no direito penal irracional há expressas previsões que se voltam a punição de pessoas próximas ao delinquente, precipuamente com base na lei de talião, de forma que novamente, a busca pelo restabelecimento da ordem cósmica natural leva ao aniquilamento da individualidade e da dignidade do homem.

Outrossim, o direito penal autoritário, no decurso histórico do Estado de Polícia “estende a responsabilidade a todos que cercam o infrator, pelo menos por não terem denunciado sua atividade, e considera sua família perigosa porque seus membros podem vingá-lo” (ZAFFARONI et al., 2011, pág. 232). Assim, a busca por uma justiça cósmica é substituída por um pretexto de proteção do bem coletivo que produz um agigantado Jus Puniendi, o qual deixa de se vincular com o princípio da culpabilidade, porquanto permite persecução penal contra pessoas sem qualquer vínculo de culpa com o fato.

Portanto, inexiste respeito à dignidade humana no contexto de uma responsabilidade difusa: o homem deixa de ser considerado em sua singularidade, estando totalmente definido e submerso por seus laços sociais, familiares e políticos. Tal diapasão entre aquilo que é pessoal e a sociabilidade e politicidade está no cerne do conceito de dignidade humana. Em outros termos, leciona Guillermo J. Yacobucci (2002, pág. 205):

“o homem não se reduz a sociabilidade e a politicidade. Há na pessoa humana um sentido de transcendência que vai além das propriedades que constituem a vida social. Esse plus da personalidade dá um significado inesgotável para as relações sociais ou comunitárias” (grifo nosso).

Como consequência lógica da inesgotabilidade de significados das relações comunitárias, o Estado Democrático de Direito não pode nelas se fiar para definir a culpa de alguém. O verdadeiro fundamento capaz de legitimar a aplicação da pena encontra-se na relação causal, subjetiva e individual estabelecida entre o autor e o fato. Assim, “no Estado de Direito a responsabilidade penal deve ser individual e não pode transcender a pessoa do delinquente” (ZAFFARONI et al., 2011, pág. 232).

Isso não impede, ademais, a punição no cenário do concurso de pessoas, desde que (1) exista prova suficiente do dolo ou da culpa dos envolvidos e (2) a punição ocorra na medida da culpabilidade de cada um. O segundo ponto está diretamente relacionado ao princípio da individualização da pena, segundo o qual a pena a ser imposta deve sempre considerar as condições reais do apenado e de suas atitudes, de forma que a despeito da isonomia jurídica, em que todos são iguais perante a lei, seja reconhecido as especificidades de cada um face ao outro, como demanda o princípio da dignidade da pessoa humana (NUCCI, 2012).

A partir dessa compreensão surge o moderno debate acerca da co-culpabilidade.

“Trata-se de considerar no juízo de reprovabilidade que é a essência da culpabilidade, a concreta experiência social dos réus, as oportunidades que se lhe depararam e a assistência que lhe foi ministrada, correlacionando sua própria responsabilidade a uma responsabilidade geral do Estado, que vai impor-lhes a pena; em certa medida, a co-culpabilidade faz sentar no banco dos réus, ao lado dos mesmos réus, a sociedade que os produziu” (BATISTA, 2007, pág. 105).

É um conceito que concomitante reconhece a autodeterminação individual, concebe-a relativizada por um conjunto de circunstâncias imputáveis ao Estado quando ele deixa de oferecer as devidas garantias, especialmente no concernente aos direitos sociais e econômicos. Assim, são incorporados aos critérios de aferimento da reprovabilidade social da conduta o contexto de vida do agente e seu posicionamento na estrutura da sociedade.

3. Direito Penal do Fato

O direito penal do fato constitui a notória maioria das normas penais hoje existentes, além da doutrina predominante. Todavia, tal construto é derivado da feição que o moderno princípio da culpabilidade confere à culpabilidade dogmática. Assim, primeiramente, cabe afirmar que esta é o conjunto de critérios de reprovabilidade e proporcionalidade da pena pertencentes à teoria do delito, enquanto aquele é o fundamento legitimante do exercício do Jus Puniendi.

Porém, eles não podem ser muito afastados um do outro perante o caráter integrador e superior do princípio, bem como sua larga utilização pela Jurisprudência no momento de aplicação da pena (YACOBUCCI, 2002). Portanto, o preenchimento material do conceito de culpável a partir do princípio da dignidade da pessoa humana resulta em um conteúdo para a culpabilidade dentro da teoria do delito.

Tal conteúdo pode ser chamado de “culpabilidade do fato”, em oposição à “culpabilidade do agente”. A terminologia “agente” é adotada neste trabalho, pois realça justamente o ponto de divergência entre essa concepção e a dignidade humana. Esta exige que o ser humano seja compreendido como um ser auto determinável, isto é, pessoa (NUCCI, 2012), de forma que lhe seja garantido o direito ao livre desenvolvimento da personalidade. Negar isso é negar ao homem sua condição de pessoa.

Qualquer doutrina que enfoque no agente mais do que em sua prática para reprová-lo, está fadada a desrespeitar o preceito da dignidade humana na medida em que considera o homem totalmente condicionado por determinados fatores que não estão mais sujeitos a mudança intencional. Nessa toada,

“partindo da premissa de que em certos casos a faculdade de compreensão do injusto — portanto a possibilidade de escolha — está comprometida pela conduta da vida do agente, e, ainda, partindo da suposição de que não há meios de se verificar no agente concreto o aludido poder-agir- de-outro-modo, concluem estes penalistas que a única solução; para se salvar o juízo de culpabilidade, seria desfocá-lo do ‘fato’ para a ‘pessoa agente” (ASSIS TOLEDO, 1994, pág. 235)

Trata-se da construção que traz consequências profundas para todo direito, pois conforme aponta o brocardo nullum crimen nulla poena sine culpa, a culpabilidade é o elemento mais fulcral do crime (ASSIS TOLEDO, 1994). Por conseguinte, costuma-se opor um direito penal do fato ao direito penal do autor, o qual pode se demonstrar de diversas formas como uma culpabilidade do caráter, pela conduta de vida, pela decisão de vida ou pela personalidade.

Todas as diversas modalidades, conduto, mantém o mesmo problema por compartilharem um núcleo em comum: a culpabilidade centra-se no autor. Na seara moderna, o principal teórico que defende algo nas linhas desse modelo é Günther Jakobs, com a doutrina do direito penal do inimigo, segundo o qual, em termos simplistas, há dois direitos penais: um voltado ao cidadão comum, que pode a qualquer momento delinquir; outro direcionado aos sujeitos afastados do contexto social no âmbito comunicativo, sendo impossível esperar deles o cumprimento das expectativas sociais (por isso a alcunha de “inimigos”).

Novamente, tem-se uma doutrina incompatível com o Estado Democrático de Direito, que somente aceita uma compreensão de culpabilidade que não anula a livre capacidade de desenvolvimento da pessoa. Portanto, tão somentes os atos praticados por alguém são reprováveis, de forma que o comportamento é culpável, não o homem, posto sua posição de dignidade. A ênfase aqui está posta no poder agir de outro modo que verdadeiramente torna uma escolha culpável, não sendo coerente assim considerá-la caso o agir não estivesse no âmbito de domínio racional do agente. Portanto, é necessário medir a imputabilidade do agente no caso concreto.

Conclusão

Diante do exposto é inevitável concluir pela necessidade de preencher materialmente o princípio da culpabilidade, que em seu âmbito formal mostra-se insuficiente para sua funcionalidade. Outrossim, um Estado Democrático de Direito, exige que tal preenchimento se dá sobretudo pelo princípio da dignidade da pessoa humana, algo que acarretará: 1) subjetivação da responsabilidade; 2) personalidade da pena; 3) direito penal do fato. Qualquer coisa destoante disso não possui espaço no ordenamento jurídico brasileiro face às diversas previsões constitucionais, com destaque para o caput e o inciso terceiro do artigo primeiro, que afirma, ipsis litteris: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - A dignidade da pessoa humana”.

Referências

ASSIS TOLEDO, Francisco de. Princípios Básicos de Direito Penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 11ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007.

JAKOBS, Günther. Fundamentos do Direito Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Penais e Processuais Penais. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

SARLET, lngo. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 2 ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

YACOBUCCI, Guillermo J. El Sentido de los Principios Penales: su naturaleza y funciones en la argumentación penal. Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2002.

ZAFFARONI, E. Raúl et al. Direito Penal Brasileiro: Teoria Geral do Direito Penal. Volume I. 4ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011.

Esse é um texto de autoria de Deric Gonçalves. Ele faz parte do projeto #sejalegis. Entenda como funciona no nosso instagram @legisday.