A expansão (in)controlada do conceito de hediondez no sistema penal

Por Fauzi Hassan Choukr [1]

A Constituição de 1988 foi a primeira desde a autonomia política brasileira a se preocupar com a estratificação de crimes criando dois grandes polos de criminalização: os crimes hediondos e as infrações penais de menor potencial ofensivo, sendo que os primeiros guardam uma particularidade mordaz: a de estarem inseridos na contexto do art. 5º, cuja razão de ser é frontalmente oposta à da essência da lei aludida. Sua ubiquação vai revelar a adoção (in) consciente do constituinte da época com a política criminal denominada law and order[2] privilegiando o sistema penal repressivo, simbólico, promocional como supostamente desejado pela sociedade[3].

A cronologia da hediondez identifica na Lei nº 8.072/90 sua primeira versão[4] sendo acrescida, em 1994, pela Lei nº 8.930, de 6 de setembro daquele ano que agregou à lista o homicídio praticado por grupo de extermínio, ainda que cometido por uma só pessoa, e todas as formas de homicídio qualificado e, encerrando aquele primeiro “ciclo”, a edição da Lei nº 9.695, de 20 de agosto de 1998 que, no art. 1º, determina ser crime hediondo a “falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais”.

O produto desse movimento legislativo foi sentido já à época no sistema prisional[5] com o aumento da população carcerária como um todo, pontuando-se que cerca de 58% das condenações decorriam de crimes hediondos o que, somando ao índice de reincidência, levava a antever que a política criminal adotada não serviria como fator de contenção da criminalidade.

Mais ainda, potencialmente acarretaria custos culturais no sistema jurídico que se avultariam com o passar dos anos traduzindo-se em incertezas jurídicas na forma de fixação de regime[6] finalmente repudiada pelo STF[7] em sede de controle difuso de constitucionalidade e, ainda, na forma de conceber o funcionamento das medidas cautelares pessoais de acordo com o disposto no art. 2º da Lei nº 8.072/90.

Quanto ao tema da fixação inicial do regime de cumprimento de pena a discussão desbordou da forma de compreender o que melhor sentido da individualização da pena para um verdadeiro embate entre Poderes da República colocando o STF, de um lado, a cogitar uma verdadeira reinterpretação à brasileira do que vem a ser a “mutação constitucional”[8] e, de outro, o Legislativo enfatizando a prevalência das Resoluções do Senado como forma constitucionalmente única para retirar a efetividade de normas declaradas inconstitucionais em sede de controle difuso. Num segundo momento, ambos Poderes resolveram expor de forma mais aguda suas munições jurídicas, vindo o Parlamento a editar nova lei sobre o regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos[9] e o STF, por seu turno, elaborar súmula vinculante sobre o assunto[10], além de novamente censurar de inconstitucionalidade a lei editada em 2007 no que diz respeito à forma de cumprimento inicial de pena.[11]

Aquilo que foi acima denominado de “primeiro ciclo” legislativo vem agora repetido com a sucessão de leis que expandem o conceito de hediondez. Em primeiro plano a Lei 13.104/15 que cria o crime de feminicídio (contra a mulher por razões da condição de sexo feminino) e a Lei 13.142, de 06 de julho de 2015 que agora prevê como hediondo o crime praticado contra “contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição”.

Segundo o Conselho Nacional do Ministério Público[12], em 2013, “1.269 (79%) [dos] estabelecimentos não separam presos provisórios de definitivos; 1.078 (67%) não separam pessoas que estão cumprindo penas em regimes diferentes (aberto, semiaberto, fechado); 1.243 (quase 78%) não separam presos primários dos reincidentes. Em 1.089 (68%) locais, não há separação por periculosidade ou conforme o delito cometido; em 1.043 (65%), os presos não são separados conforme facções criminosas. Há grupos ou facções criminosos identificados em 287 estabelecimentos inspecionados (17%).” Naquele mesmo ano o Ministério da Justiça apontava que o “Grupo Entorpecentes (Lei 6.368/76 e Lei 11.343/06)” era responsável por 146.276 de pessoas presas no universo total de 536.519 do sistema prisional (ver aqui).

É nesse cenário que entra em vigor o novo ciclo de expansão do conceito de hediondez penal.

Fonte: Canal Ciências Criminais

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[1] O presente texto é uma retomada das reflexões de nossa tese de doutorado defendida, em 1999, na Faculdade de Direito da USP com o título “Processo Penal de Emergência”. Ão completar 20 anos do início daquela pesquisa parece-me oportuno reavivar algumas das considerações então tracadas e cotejá-las com o momento presente.

[2] Para uma das mais radicais abordagens desse conceito ver Ernest van den Haag, Punishing Criminals. New York: Basic Books, 1975. Para uma critica a esse modelo que se poderia dizer dominante contemporaneamente no cenário estadunidense ver Platt, Tony; Takagi, Paul Intellectuals for Law and Order: A Critique of the New “Realists”. Social Justice, Spring-Summer 2014.

[3] Sobre o paradigma “law and order” e o emprego promocional do direito penal veja-se, entre outros, Hassemer, W. E Muñoz Conde, Francisco. “Introducción a la criminologia y al Derecho Penal”, Barcelona, 1.989; Hassemer, W.“Perspectivas de uma moderna política criminal”, in Revista do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais 8/41; Araújo Junior, João Marcello. “Os grandes movimentos de política criminal de nossos tempos – aspectos”, in “Sistema penal para o terceiro milênio” Revan, Rio, 1.991; Silva Franco, Alberto. “Crimes Hediondos”, São Paulo, RT, 1.994.

[4] Como lembra Mirabette, ao analisar o projeto de lei que se transformou na Lei 8072/90, “na verdade, apesar de vários estudos a respeito da regulamentação, foi aprovado de afogadilho um projeto que não foi discutido pela comunidade jurídica nacional” e “sabe-se que essa pressa de aprovar um projeto mal elaborado e mal estudado decorreu apenas de ter ocorrido naquela ocasião, um crime ampla repercussão” (Mirabette, Julio Fabrini, “Crimes hediondos, a Constituição e a Lei”, in “Justiça penal”, coordenação de Jacques Camargo Penteado, SP, RT, 1993, p. 61

[5] Os dados aqui trazidos estão inseridos na Revista do Instituto Latino Americano das Nações Unidas para prevenção e tratamento do delinqüente, nº 06/1.997, com o título: “Sistema Penitenciário: mudanças de perfil dos anos 50 aos 90”, Imprensa Oficial, SP, 1.997.

[6] Ainda muito antes do reconhecimento pelo STF o STJ já pontuava decisões em identico sentido: TJ, 6ª T., RHC 5.115-RN, Rel. Min Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 6-2-1996, DJ 20-05-1996

[7] HC 82959-SP

[8] Vide (RCL) 4335 e, nela, os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau. Julgada prejudicada pela superveniencia de súmula a respeito, foi definitivamente julgada em 20 de abril de 2014. No julgamento, o Min. Teori Zavascki, “salientou que, embora o artigo 52, inciso X, da Constituição estabeleça que o Senado deve suspender a execução de dispositivo legal ou da íntegra de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF, as decisões da Corte, ao longo dos anos, têm-se revestido de eficácia expansiva, mesmo quando tomadas em controvérsias de índole individual.”Aduziu, ainda, que “É inegável que, atualmente, a força expansiva das decisões do STF, mesmo quando tomadas em casos concretos, não decorre apenas e tão somente da resolução do Senado, nas hipóteses do artigo 52, inciso X, da Constituição”, afirmou. O fenômeno, segundo o ministro, “está se universalizando por força de todo um conjunto normativo constitucional e infraconstitucional direcionado a conferir racionalidade e efetividade às decisões dos Tribunais Superiores e especialmente à Suprema Corte”.

[9] Lei 11.464/07

[10] Súmula 26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. Aprovada na Sessão Plenária de 16/12/2009.

[11] STF – HC 111840 que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº. 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07.

[12] Conselho Nacional do Ministério Público. A visão do Ministério Público brasileiro sobre o sistema prisional brasileiro / Conselho Nacional do Ministério. Público. – Brasília: CNMP, 2013. 320 p. Il.