A posse e a distribuição da pornografia infantil são crimes autônomos

A POSSE E A DISTRIBUIÇÃO DA PORNOGRAFIA INFANTIL SÃO CRIMES AUTÔNOMOS

Rogério Tadeu Romano

Tem-se do Estatuto da Criança e do Adolescente( ECA):

Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1 o Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2 o As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1 o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1 o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2 o Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – agente público no exercício de suas funções; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 3 o As pessoas referidas no § 2 o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Estamos diante de crimes formais, de perigo, que exigem o dolo como elemento subjetivo do tipo. São eles verdadeiramente autônomos com condutas distintas.

Sob o rito dos recursos repetitivos ( Tema 1.168), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que "os tipos penais trazidos nos artigos 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) são autônomos, com verbos e condutas distintas, sendo que o crime do artigo 241-B B não configura fase normal, tampouco meio de execução, para o crime do artigo 241-A A, o que possibilita o reconhecimento de concurso material de crimes".

Em seu voto, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca afirmou ser "plenamente admissível" que uma pessoa encontre conteúdo pornográfico infanto-juvenil na internet e o repasse a outros, praticando a conduta "disponibilizar", mas sem armazenar tal conteúdo em seu computador. Por outro lado, ressaltou, o mesmo conteúdo pode ser armazenado em dispositivo eletrônico, ou mesmo em nuvem, sem vir a ser compartilhado ou divulgado.

Para o relator, "é forçoso reconhecer a autonomia de cada uma das condutas, apta a configurar o concurso material, afastando-se a aplicação do princípio da consunção".

O ministro destacou ainda que, frequentemente, a perícia nos dispositivos eletrônicos do réu indica haver diferença entre o conteúdo dos arquivos armazenados e o conteúdo daqueles divulgados. Do mesmo modo, nem sempre há correspondência entre a quantidade armazenada e a quantidade compartilhada, o que denota a autonomia de cada conduta.

Para o ministro pelo princípio da consunção, quando um crime é meio para a prática de outro delito, é ele absorvido por aquele crime-fim, de modo que o agente responde apenas por essa última infração penal.

No entanto, ele lembrou que a Terceira Seção já firmou entendimento no sentido da autonomia dos tipos penais dos artigos 241-A e 241-B do ECA, “uma vez que o crime no artigo 241-B não configura fase normal nem meio de execução para o crime do artigo 241-A”.

É hipótese de concurso material entre os crimes citados.

Foi aprovada a seguinte tese:

Os tipos penais descritos nos artigos 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e Adolescentes são autônomos, com verbos e condutas distintas, sendo que a conduta do artigo 241-B não configura fase normal, nem meio de execução para a do artigo 241-B, o que possibilita o reconhecimento do concurso material de crimes.

A matéria foi discutida no REsp 1.971.049.

Não se aplica a consunção.

Segundo Cezar Roberto Bitencourt (2011, p.226):

Pelo princípio da consunção, ou absorção, a norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime. Em termos bem esquemáticos, há consunção quando o fato previsto em determinada norma é compreendido em outra, mais abrangente, aplicando-se somente esta.

Pelo princípio da consunção, quando um crime é meio para a prática de outro delito, é ele absorvido por aquele crime-fim, de modo que o agente responde apenas por essa última infração penal.

Felipe Soares Tavares Morais (Internet, Pornografia e Infância: a criminalização da posse de pornografia infantil) disse:

“Além do abuso direto de crianças e adolescentes – e possivelmente como consequência disso – a internet tem sido palco de um verdadeiro balcão de pornografia infantil, que funciona pela disponibilização de material pornográfico em sites e blogs, além de salas de bate-papo (chats), troca de e-mails ou mesmo de mensagens eletrônicas em aparelhos telefônicos.”

Disse ainda ao falar sobre crimes de posse:

Um dos primeiros autores a tratar detalhadamente do tema, STRUENSEE admite que, em geral, a doutrina não reconhece os crimes de posse como uma classe autônoma de crimes, mas o autor inclui em tal hipotética categoria os tipos penais que “vinculam materialmente a punibilidade à mera posse de uma coisa que descrevem expressamente a conduta punível como possuir uma coisa”, citando como exemplo a posse de entorpecentes62. Para ROXIN, os tipos penais de posse não prescindem da utilização da expressão possuir, de forma que abrangem as expressões “ter”, “portar”, “armazenar”, “guardar” ou “ter em custódia”, entre outras que designem “a posse como uma possessão ou detenção de algo que se submete ao poder de fato do sujeito”. O autor cita como exemplos os crimes de posse de entorpecente, de posse de armas de fogo, de posse de meios de dopagem e de posse de material pornográfico infantil. As similitudes das ideias de ROXIN e STRUENSEE quanto aos delitos de posse, porém, parecem parar por aqui. Com efeito, STRUENSEE afirma que o Direito Penal pune condutas ativas (ações) e omissivas. Entretanto, o autor assume um conceito restritivo de ação humana, definindo-a como um movimento corporal voluntário, que não se compatibilizaria com um ato de posse, por ele visto como um estado vazio de ação. Desta feita, a mera posse (desvinculada de qualquer outro objetivo) não seria nem uma conduta ativa nem omissiva, mas uma “ação vazia” que como tal não poderia ser penalmente punida. Igualmente, STRUENSEE sustenta que a posse tampouco é uma omissão, já que a posse seria um poder de fato sobre algo, não presente nas omissões próprias ou impróprias.”

E concluiu:

“Apesar de nossas ressalvas, consideramos que o crime de detenção de material pornográfico infantil atende à lógica incriminadora dos delitos de posse em geral, seja sob o enfoque da antecipação de tutela penal, seja porque criminaliza uma conduta subsequente à grave violação à criança. Embora essas situações já legitimem a criminalização da posse de pedopornografia como um crime de perigo, para nós a conduta ainda é violadora da autodeterminação sexual dos menores, cujo núcleo fundamental é a garantia do desenvolvimento da personalidade do menor do plano sexual. Com efeito, a legitimação da posse do material pornográfico infantil nas mãos de um sem número de pessoas tem grande probabilidade de causar danos psicológicos ao menor, além de inegavelmente degradar os relacionamentos sociais do infante, conforme exposto no último capítulo.”