Ação revisional do FGTS julgada improcedente. O que fazer?

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1. A nova ação revisional do FGTS

Tramita no Supremo Tribunal Federal (STF) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 5.090 ajuizada pelo partido político Solidariedade que discute a ilegalidade da utilização da Taxa Referencial (TR) como índice de correção monetária dos depósitos das contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

O FGTS constitui propriedade do trabalhador, e sua expressão econômica deve ser preservada ao longo do tempo em face da inflação, a fim de proteger o núcleo essencial dos direitos referidos.

Acontece que, a diferença entre a TR e a inflação é indevidamente apropriada pela Caixa Econômica Federal, contrariando a moralidade administrativa.

Por isso, a TR, que atualiza os depósitos em cadernetas de poupança, não pode ser utilizada como índice de correção monetária do FGTS, por não refletir o processo inflacionário, o que fez com que milhares de trabalhadores ingressassem com uma ação judicial de revisão do saldo do FGTS.

2. A História

Em 1990 e 1991, quando a TR foi criada e aplicada à correção monetária do FGTS, duas particularidades tornavam o cálculo da taxa mais próximo da atualização monetária:

1. a base de cálculo do imposto de renda sobre aplicações financeiras era apenas o rendimento real;
2. o rendimento real líquido, descontado do imposto de renda, era bem superior a 0,5% ao mês, que equivale à taxa de juros remuneratórios da caderneta de poupança.

Dessa maneira, naquele momento, não havia prejuízo aos titulares de depósitos no FGTS. Contudo, a partir de 1999, três fatores mudaram o cenário:

1. abrupta redução da taxa de juros reais;
2. aplicação de redutor do cálculo da TR; e,
3. alteração da fórmula do redutor aplicado à Taxa Básica Financeira (TBF).

A forma original de cálculo da TR fora desenhada para indicar previsão do mercado financeiro para a inflação em período futuro escolhido e que sua metodologia foi alterada e restringiu a taxa para impedir que a caderneta de poupança concorresse com outras aplicações financeiras.

Segundo estudo do Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos (DIEESE), as perdas acumuladas de 1999 a 2013 nas contas do FGTS seriam de 48,3%, ou seja, um trabalhador que possui um saldo de FGTS de R$ 100.000,00, poderá obter por meio da correção do saldo, o valor de R$ 148.300,00.

3. TR declarada inconstitucional pelo STF

Por outro lado, o STF, ao julgar as ações diretas de inconstitucionalidade 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade do § 12 do art. 100 da Constituição, na parte que a atualização dos valores de requisitórios, entre expedição e pagamento, se faria pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, ou seja, pela TR.

Entretanto, noticia-se que o Superior Tribunal de Justiça - STJ, ao analisar a questão de fundo infraconstitucional, decidiu pela legalidade da correção do FGTS pela TR, gerando decisões em sentido contrário aquela do STF, extinguindo milhares de processos por todo país.

Neste passo, em face de decisão contrária do STJ, resta somente ao STF julgar à questão do FGTS nos autos da ADI 5090, que, caso procedente, trará direito a recalculo em todas as contas vinculadas ao FGTS.

4. Minha ação do FGTS foi julgada improcedente e não cabe mais recurso. O que fazer?

É certo que o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, assegura às partes que nenhuma ameaça ou lesão de direito pode ser subtraída da apreciação judicial, em decorrência do princípio constitucional da inafastabilidade de apreciação do Poder Judiciário.

Determina a Constituição:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente: (...)

p) o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade;

Ao mesmo tempo o Regimento Interno do STF assim impõe:

Art. 21. São atribuições do Relator: (...)

IV – submeter ao Plenário ou à Turma, nos processos da competência respectiva, medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa;

Neste passo, temos que a Ação Cautelar inserida na Constituição Federal, possibilita pelo meio processual, o fim de resguardar direito do indivíduo ao possível resultado favorável em recurso extremo ou ação ordinária em trâmite no STF.

Com o mesmo objetivo, o Regimento interno, previu o risco de decisões das vias ordinárias impossibilitar direito do cidadão, antes mesmo do STF julgar inconstitucionalidade de preceito legal, que em caso de procedência deste, geraria direito ao autor da medida cautelar.

5. O que diz a lei 9868/99

Neste passo determina a lei 9868/99:

Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias. (...)

3º Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

Ocorre que na ADI 5.090, embora tenha reconhecida a repercussão geral do tema, e determinado o seguimento do processo na forma da lei 9.868/1999, ainda não se noticiou a existência de medida cautelar ou decisão determinando a suspensão/sobrestamento dos processos análogos em trâmite no país.

6. Conclusão

Neste passo, nos processos em trâmite nas esferas ordinárias, não há mais recurso possível, eis que interposto Recursos Extraordinários, Agravos recebidos como Agravos Internos, e em vias de trânsito em julgado, além de decisão do STJ, não reconhecendo o direito dos trabalhadores que ingressaram com a ação de revisão do saldo do FGTS.

Desta feita, o recurso possível seria a ação cautelar incidental, de competência do Supremo Tribunal Federal, casa esta, que está em vias de decidir a ADI 5.090 DF, sobre constitucionalidade do índice de correção monetária do FGTS e possível direito dos autores.

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