Art. 155 CPP - Princípio da livre convicção

Prova legal: Existem basicamente dois sistemas reguladores da avaliação judicial das provas: o sistema da prova legal e o da livre convicção. Pelo princípio da prova legal, cujo estudo, hoje, tornou-se da competência da história do direito, as provas são avaliadas pelo julgador segundo critérios preestabelecidos em lei. Com ele, as provas possuem valor hierarquizado. A tortura, desde a antiguidade, foi utilizada para vários fins. Foi utilizada pelos antigos e, nos tempos medievais, pela Inquisição. Já pelos persas foi aproveitada como pena acessória, pois, como verifica Thot, eles “utilizavam a tortura somente contra os sentenciados à morte; de modo que não era com o fim de arrancar-lhes a confissão, mas somente para causar-lhes tormentos, antes de ser cumprida a pena de morte” (THOT, Ladislao – Historia de las antiguas intituiciones de derecho penal. Buenos Aires, Talleres Graficos Argentinos. L. J. Rosso. s. d., p. 248). A tortura, além de já ter sido meio de se obter a confissão que era considerada prova legal, ela mesma já foi instrumento de obtenção de prova. Como narra o historiador Thot, no direito romano, o princípio geral aceito era o de que a confissão ou a declaração de um escravo, em caráter de acusado ou de testemunha, indistintamente, não podia ter valor legal, a não ser no caso de tê-la feito sob a ação de tortura. Em suas conclusões ao estudo histórico da tortura, Thot assinala que sua fundamentação jurídica era o princípio professado pelos antigos juízes, jurisconsultos e legisladores, de que ninguém podia ser condenado à pena de morte sem que houvesse confessado a prática do delito e a culpa respectiva (THOT, Ladislao. opus cit. p. 272).

Livre convicção motivada: A Revolução Francesa representa marco que separa, na história, o princípio da livre convicção do princípio da prova legal. Enquanto no sistema das provas legais o magistrado avaliava a prova por critérios legais, no da livre convicção aprecia o valor dos elementos probatórios através de um processo crítico-racional, auxiliado por regras lógicas e de ensinamentos da experiência. O princípio de avaliação da prova adotado é o da livre convicção (não há hierarquia preestabelecida dos meios de prova) motivada (o juiz deve expor os motivos de seu convencimento). É diverso do sistema da íntima convicção, o qual vale para os jurados, que não precisam expor as razões de sua decisão. Livre convicção não é propriamente livre. É termo técnico. Surge para se opor ao sistema da prova legal. Não significa que o juiz, ao examinar a prova, possa se convencer livremente como bem entender. Tampouco possui o sentido que o juiz pode sair, por conta própria, na busca de provas. Significa, sim, que o juiz não está submetido a valores preestabelecidos de prova. A livre convicção é motivada. Consequentemente, deve ter por fundamento a prova. Prova é o conjunto de indícios que autorizam a convicção quanto à existência de determinado fato. Como a convicção precisa ser autorizada (pelos ensinamentos da experiência e regras de probabilidade), a liberdade de apreciação da prova não é total, está subjugada às regras da experiência e da probabilidade. Em nossa sistemática, o julgador não está, no momento da avaliação da prova, adstrito àquela quantidade de normas que, em tempos passados, regulavam esta fase. Um sintoma bem claro dessa liberdade de juízo subjetivo, no direito brasileiro, está em que o magistrado pode decidir até mesmo de forma contrária à opinião dos peritos constante dos laudos técnicos.

Limites à livre convicção: A livre convicção, se levada a seus extremos, far-nos-ia voltar àquele sistema chamado da íntima convicção, segundo o qual o magistrado decide por sua consciência, sem o dever de fundamentar a decisão em qualquer outro elemento que não seja o seu particular critério. Tal sistema não adequado, pois, como diz Manzini, a única fonte legítima de convicção deve derivar dos fatos examinados e declarados nos autos, e não apenas de elementos psicológicos (internos) do juiz, desvinculados destes mesmos fatos (apud MARICONDE, Alfredo Velez. Estúdios de derecho procesal penal. Córdoba, Imprenta de la Universidad, 1956, tomo II, p. 91). Limitando a liberdade do juiz na avaliação da prova estão os princípios da ampla defesa, do contraditório e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões. Estes princípios constrangem a livre convicção, para colocá-la em seu lugar. É em consequência deles que o juiz decide livremente, mas com base nas provas constantes dos autos – o que não está nos autos, não está no mundo. O juiz não pode formar sua convicção inspirado em fatos de que tomou conhecimento extraprocessualmente. Só o elemento de prova a que se deu oportunidade às partes de contraditarem se presta para a formação da convicção do juiz. Assim, os elementos contidos no inquérito policial não servem para convencer o julgador, se não for dada às partes a possibilidade de os contraditarem na fase judicial. Os testemunhos e outros elementos constantes dos autos inquisitivos, enquanto não contraditados, prestam-se apenas a fornecer subsídios para se iniciar a atividade acusatória processual; não passam de elementos informativos necessários para a promoção da ação penal. Embora possa o juiz avaliar livremente a prova, deve esclarecer os motivos pelos quais chegou a determinada decisão. Como poderia a parte com interesse na reforma da decisão motivar seu recurso sem conhecer dos motivos que levaram àquela decisão? Algumas vezes, poderia presumi-los; outras, poderia tentar adivinhá-los, mas nunca deixaria de haver prejuízo à integridade do contraditório (no recurso, quando a parte faz uma avaliação crítica nas razões do juiz, há contradição) e da ampla defesa constitucionais.

Desvinculação dos autos e necessidade de motivação: Em nosso ordenamento jurídico processual, os limites impostos ao princípio da livre convicção pela obrigatoriedade de fundamentação da decisão e pela exigência de fazê-lo com base nos elementos de convicção constantes dos autos do processo só não existem no julgamento pelo júri. Ali pode o jurado, nunca exteriorizando os motivos de seu convencimento, julgar considerando elementos estranhos aos autos como, por exemplo, os aspectos pessoais do acusado, e decidir até mesmo contra a prova. O que o júri não pode é decidir manifestamente contra a prova dos autos. Porém, se em um mesmo caso submetido à sua competência for assim decidido por duas vezes, nada poderá ser feito. A decisão em manifesta contradição com a prova prevalece, não podendo ser cassada. Esta circunstância é de disposição expressa no CPP.

Exceções ao princípio da livre convicção: São duas exceções ao princípio da livre convicção adotado. A primeira é que o julgador recorrido na apelação não pode condenar se o acusado foi absolvido pela instância inferior sem que haja recurso da acusação. Nesta hipótese, por mais sereno que seja o convencimento do julgador recorrido quanto à culpa do réu, não poderá lançar decreto condenatório. É a proibição da reformatio in pejus, a qual constitui exceção não só à livre convicção, como também ao princípio da verdade real. Outra exceção diz respeito ao exame do corpo de delito. Não pode haver condenação sem que haja exame do corpo de delito nas infrações que deixam vestígios, direto ou indireto. Aqui pode ser verificado, em nosso processo, um resquício do regime das provas legais que, entendemos, deve ser conservado.

Doutrina

Regina Lúcia Teixeira Mendes da Fonseca: Dilemas da decisão judicial. As representações de juízes brasileiros sobre o princípio do livre convencimento motivado. Universidade Gama Filho.

Uadi Lammêgo Bulos: Livre Convencimento do Juiz e as Garantias Constitucionais do Processo Penal. core.ac.uk.

Jurisprudência

Limites à fundamentação per relationem: É nulo o acórdão que se limita a ratificar a sentença e a adotar o parecer ministerial, sem sequer transcrevê-los, deixando de afastar as teses defensivas ou de apresentar fundamento próprio (STJ, HC 214.049-SP, Rel. originário Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/2/2015, DJe 10/3/2015 – Informativo 557).

Fundamentos lançados na manifestação do Ministério Público adotados como razões de decidir. Possibilidade: Não caracteriza ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal ato em que os fundamentos lançados na manifestação do Ministério Público são adotados como razões de decidir (HC 128.102, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 9-12-2015, acórdão pendente de publicação – Informativo 811, Primeira Turma).

É válido e revestido de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 418529/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 17/04/2018, DJE 27/04/2018

HC 434544/RJ, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/03/2018, DJE 03/04/2018

HC 436168/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/03/2018, DJE 02/04/2018

AgRg no AREsp 1205027/RN, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/03/2018, DJE 21/03/2018

AgRg no AREsp 1204990/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 01/03/2018, DJE 12/03/2018

EDcl no AgRg no AREsp 1148457/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 06/02/2018, DJE 23/02/2018

Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil. (Súmula n. 74/STJ). Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

AgRg no HC 357617/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/04/2018, DJE 17/04/2018

HC 425079/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/03/2018, DJE 03/04/2018

AgRg no AREsp 822351/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 20/03/2018, DJE 02/04/2018

AgRg no HC 409100/SC, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/03/2018, DJE 20/03/2018

HC 429600/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 06/02/2018, DJE 16/02/2018

AgRg no AREsp 1109808/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 06/02/2018, DJE 16/02/2018

O registro audiovisual de depoimentos colhidos no âmbito do processo penal dispensa sua degravação ou transcrição, em prol dos princípios da razoável duração do processo e da celeridade processual, salvo comprovada demonstração de necessidade. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 336112/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/10/2017, DJE 31/10/2017

RMS 036625/MT, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 30/06/2016, DJE 01/08/2016

RMS 034866/MT, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 06/10/2015, DJE 29/10/2015

HC 177195/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 26/08/2014, DJE 02/09/2014

RHC 040875/RS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 24/04/2014, DJE 02/05/2014

Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil. (Súmula n. 74/STJ). Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

AgRg no HC 357617/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/04/2018, DJE 17/04/2018

HC 425079/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/03/2018, DJE 03/04/2018

AgRg no AREsp 822351/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 20/03/2018, DJE 02/04/2018

AgRg no HC 409100/SC, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/03/2018, DJE 20/03/2018

HC 429600/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 06/02/2018, DJE 16/02/2018

AgRg no AREsp 1109808/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 06/02/2018, DJE 16/02/2018