Concurso de Pessoas e suas vertentes.

Trataremos neste estudo sobre o concurso de pessoas e suas vertentes. Não temos o intuito de exaurir o tema, mas a base será bem elucidada para uma sólida compreensão acerca do tema que, ao nosso olhar, é de suma importância na esfera criminal.

Na maioria dos casos criminosos, o delito é praticado por, apenas, um único indivíduo, isto é, o autor do crime. Ocorre que, por vezes, o autor não está só, ou seja, há diversos autores que estão agindo conjuntamente e essa ação é devidamente dividida entre os agentes com o intuito da concretização do delito. Ocorre ainda que determinados indivíduos são alcançados pela lei penal, não pela execução do verbo nuclear do tipo penal (ex: matar alguém), mas sim pelo auxílio, seja objetivo ou subjetivo, para a ação criminosa de pessoa diversa. A tais pessoas são atribuídos o nome de partícipes.

Autoria, coautoria e a participação não possuem distinção formal perante seus conceitos, entretanto, diante da teoria da equivalência das condições, é admitida a existência de graus diversos de participação, e, além disso, acomodando-se aos princípios constitucionais da culpabilidade e da individualização da pena no concurso de pessoas.

A Código Penal adota a teoria monista, a qual positiva que que os participantes de uma infração penal incorrem nas sanções de um único e mesmo crime, salvo nas exceções da concepção dualista, mitigada, que diversifica a atuação dos autores e partícipes. Tal distinção permite uma dosimetria no sistema trifásico do cálculo de pena conforme a efetiva participação e eficácia causal da conduta de cada membro participante, na medida de sua culpabilidade devidamente individualizada.

Elementos do concurso de pessoas.

O concurso de crimes aperfeiçoa-se com os requisitos preenchidos do conceito de alguns dados essenciais. A seguir, especificaremos cada um deles.

Pluralidade de Condutas.

A palavra “concurso” inclui a participação em determinada ação. Tal palavra é o primeiro substrato fundamental para a existência do concurso de pessoas: a pluralidade de condutas.

Relevância causal de cada conduta.

Fundamental, também, que as condutas praticadas pelos agentes concorrentes tenham uma relevância causal em relação ao fato criminoso praticado conjuntamente. Caso a conduta praticada por um deles não apresentar nexo de causalidade que a vincule à pratica do crime, a conduta não será irrelevante e o concurso de pessoas não concretizará perante ao referido agente.

Exemplificando a irrelevância causal, a conduta de quem querendo participar de um homicídio empresta um revolver .38 àquele que executará o verbo nuclear do tipo “matar alguém”, mas este não utiliza o revólver nem mesmo se sente motivado com o empréstimo do armamento, assim não cometendo o crime.

Neste sentido, não pode ser empregado àquele que emprestou o armamento pela razão de que o seu comportamento foi irrelevante, ou seja, não houve eficácia causal.

Vínculo subjetivo ligando cada concorrente às diversas condutas.

Não é suficiente, apenas, a pluralidade de agentes e relevância causal da conduta empreendida, resumidamente: é importante que o vínculo se afirme com caráter subjetivo ou psicológico entre os concorrentes, em razão de que cada concorrente tem consciência e vontade para agir para a ação criminosa de outrem. Não é requisito o prévio ajuste entre os agentes, apenas a decisão consciente e voluntária de cooperação ante o crime em si.

Identidade de infração para todos os concorrentes.

O último elemento que configura o concurso de pessoas refere-se à identidade da infração penal. Significa dizer que todos os agentes concorrentes, cujas condutas têm relevância causal e estão relacionadas de forma subjetiva, deverá objetivar o cometimento de uma infração penal. É, indubitavelmente, esse o objetivo que interliga a conduta de cada agente concorrente.

Autoria e tipos de autoria.

Autor é o material do fato tipificado no Código Penal como crime. Contudo, não é o suficiente para que possamos delimitar o conceito, com o fito de distinguir autoria de participação, que é, ao nosso olhar, indispensável à justiça criminal num todo.

Conforme a teoria subjetiva causal, o conceito de autor tem um caráter extensivo: é autor todo aquele que gerou uma condição para o resultado típico.

Obviamente que, no caso em tela, a colaboração, mesmo sendo irrelevante, até mesmo atípica, seria abarcada pelo conceito, de forma que os autores seriam todos os que, de alguma forma, tivessem interferido na produção do resultado. Nesse caso, além de estender quase que infinitamente a autoria, empobreceria, como consequência, a condição de participação.

Agora, indo de encontro a teoria subjetiva, temos de citar a teoria formal-objetiva que propõe um conceito restrito no que tange a autoria. Autor é aquele que realiza uma conduta criminosa, ainda que em parte.

O participe, por sua vez, conforme essa teoria (formal 0bjetiva), é aquele que o ato extra-tipo e que seriam impunes no caso de não haver uma norma de extensão que o alcançasse, assim, acrescentando o alcance da punibilidade.

Diante da visão dessa teoria, não vislumbramos obscuridades entre autoria e participação, isto é, ambos são completamente dissonantes. Contudo, citarei uma situação hipotética para exemplificar que, essa teoria, em algumas ocasiões, não nos traz uma resposta satisfatória, a saber: imaginemos que um determinado indivíduo, maior e plenamente imputável, se servisse de um menor inimputável para praticar um fato tido como crime. Seria razoável qualificar esse agente – mandante, maior e imputável – como participe? Acreditamos que não! Tendo em vista que o domínio dos fatos sempre esteve com aquele maior, ou seja, ele é, em nossa opinião, o autêntico autor.

As teorias acima expostas não definiram suficientemente a definição de autoria, nem para a fixação uma apropriada linha que, realente distinga autoria de participação. Uma equivocou-se por enfatizar a matéria, de forma subjetiva; já, a outra, não sou, adequadamente, considerar o caráter objetivo da matéria. O Ponto que as une, a nosso ver e de forma majoritária pela Doutrina é a Teoria do Domínio do Fato.

Teoria do Domínio do Fato.

A Teoria do Domínio do Fato parte da premissa restrita de autor, logo, considera que a autoria deve estar necessariamente ligada ao tipo penal. Todavia, tal vínculo não é suficiente para fundamentá-la. Não é suficiente a realização de um fato típico no sentido da palavra é, pois, necessária, uma certa subjetividade, ou seja, que o fato tido como crime ocorra com a vontade que está à frente dos acontecimentos. Nessa esteira, portanto, autor é aquele que realmente tem o poder para produzir o crime.

Sintetizando o conceito: quem domina o fato, quem executa com suas próprias mãos, ou, de qualquer modo, dele dependa decisivamente é tido como autor. Lembrando, como há pouco afirmado, do teor subjetivo da ação (vontade).

Em breves palavras, trataremos neste momento de algumas particularidades e distinções de autoria, vejamos abaixo.

Autor Executor.

Autor executor é aquele que materialmente realiza, totalmente ou mesmo em parte, o verbo nuclear do tipo descrito no tipo penal.

Autor Mediato.

Autor mediato é aquele que, para o cometimento da ação delituosa tida como crime, se serve como instrumento de uma interposta pessoa da qual abusa, com o intuito de que tal pessoa pratique a ação. Isto posto, autor mediato é aquele que, consciente e deliberadamente, faz atuar por ele o terceiro cuja conduta não reúne os requisitos necessários para ser punível (o inimputável).

Autor Intelectual.

Autor intelectual é quem, sem executar o crime diretamente (não pratica o verbo do tipo), possui o domínio do fato, tendo em vista sua elaboração e planejamento acerca de toda ação podendo, consequentemente, decidir sobre a interrupção, modificação ou consumação da ação criminosa.

Coautoria.

Coautoria é a realização, simultânea, de um fato tido como crime por várias pessoas. Essas colaboram para a obtenção do resultado de forma consciente e voluntária. Cada coautor é um autor e, à vista disso, deve apresentar as características próprias de autoria. Significa dizer que coautor é aquele autor que possui plenamente o domínio do cometimento do fato típico associadamente com outro agente (outro autor). Cada personagem que atuou como autor deve apresentar características próprias desse modelo. Significa dizer que o coautor é aquele autor que tem o domínio da realização do fato em conjunto com demais autores e, nesse caso, o resultado total da infração deverá ser debitado para cada agente coautor.

Tratamos acima de forma mais detalhada o significado de autor e suas variantes, incluindo, pela grande importância, a figura dos coautores. Agora, alcançamos o momento de tratarmos sobre a figura da participação, visto que findamos o conceito de autor.

Participação e Tipos de Participação.

Participar nada mais é que aquele agente que não realiza, diretamente, tal como o autor o faz, o verbo nuclear do tipo (ex.: matar alguém), porém, contribui indiretamente para a ação que está sob o domínio de terceira pessoa. A participação pressupõe a existência de um fato alheio (ação do autor ou de seus coautores para o cometimento do crime) mas que, para tanto, o participante tenha contribuído. Obviamente que, essa figura (partícipe), contrariamente ao autor e ao coautor, tem sua ação de forma participativa, isto é, atua na ação delituosa sem executar atos que se amoldam ao tipo penal, nem mesmo tem, em suas mãos, o comando da ação criminosa.

Ele participa, evidentemente, mas não possui condição alguma de decisão sobre o resultado final do crime.

Há inúmeras condutas de participação e todas elas acomodam-se, pois, em duas categorias perfeitamente delimitada: a participação material e a participação moral.

A participação material, conhecida também como cumplicidade, ocorre quando o participe interfere materialmente na dinâmica delitiva, seja feita tal interferência, por ação ou omissão. Não podemos, válido destacar, confundir a conivência que é expressamente utilizada para denominar o comportamento omissivo (não fazer) de quem não tem o dever de agir para impedir o resultado.

A participação moral, por sua vez, ocorre quando o partícipe contribui psicologicamente para a conformação da vontade delitiva do autor.

Agora, para corroborar com a figura do partícipe, faremos algumas distinções no modo de sua conduta.

Ajuste.

O ajuste é a combinação que faz entre si várias pessoas no sentido de cometimento de um crime, pressupondo em todos uma resolução determinada.

Determinação e Instigação.

A determinação e a instigação são formas de participação moral. No primeiro caso – determinação – o agente faz nascer em pessoa diversa a ideia e a decisão da prática delituosa; já, no segundo – instigação – o partícipe reforça a ideia e a decisão preexistentes.

Na determinação, conhecida, também, como induzimento, o partícipe não possui o domínio do fato, mas influencia o autor a executar um fato criminoso.

Agora, na instigação, temos uma forma de participação de menor relevância, tendo em vista que o participe não motiva/incentiva o cometimento do crime, tão somente corrobora com a motivação pretérita.

Auxílio.

Auxílio é a forma de participação material, que corresponde à antiga cumplicidade. Pode ocorrer na preparação ou execução do delito. Auxilia na preparação aquele que fornece a arma, por exemplo, ou pode ser, também, aquele que fornece informações úteis à realização do crime. Auxilia na execução quem permanece de observador para que possa avisar o autor em caso de aproximação de pessoa diversa que ocasione a tentativa do crime. Podendo ser, também, aquele que segura a vítima para que o agente o mate, ainda, podendo ser, como exemplo, aquele que leva o agente em seu próprio veículo ao local do furto, etc.

Aplicação da Pena no Concurso.

O legislador de 1984, ao legislar sobre a punibilidade no concurso de agentes, não rompeu com a teoria unitária pela qual todos os que concorrem para a prática do fato criminoso incidem na pena ele cominada. Autor, coautor e participe não são isolados, sendo, pois, apenados conforme suas ações. Todos eles poderão ser penalizados nas mesmas penas previstas, em abstrato, para o tipo penal praticado.

Relevante foi a alteração positivada no artigo 29 do Código Penal, a qual, teve como acréscimo, o seguinte: “na medida de sua culpabilidade”. Significa dizer, a priori, temos um respeito ao princípio do nullum crimen sine culpa, no que tange ao concurso de pessoas. A posteriori, foi reconhecido que a sanção penal, em concreto, deverá ter sua aplicação a cada agente que tenha concorrido para a consumação do crime conforme seu grau de reprovabilidade na conduta. Cada agente com sua pena, individualizada. Não significa dizer que temos, com isso, uma exceção diante dos parágrafos 1º e 2º do artigo 29, CP, que possa ser superadas, deste modo, os limites penais estabelecidos para o tipo. Todavia, a lei determina que o Juiz avalie não apenas a contribuição que cada concorrente prestou para o cometimento da infração, mas, também, a culpabilidade – seja de maior ou menor reprovabilidade – de cada agente, de forma individualizada; assim, evitará injustiças na aplicação das penas.

Participação de Menor Importância.

Trata-se de uma causa redutora de pena a qual permite, no processo dosimétrico de aplicação da pena, que fique abaixo do mínimo legal cominado para o tipo penal cometido. Não há de se falar em faculdade, mas sim de uma causa de diminuição, obrigatória, de pena, desde que esteja evidente a pífia contribuição ou, também, a mínima participação para a realização do crime.

No entanto, não poderá ir além para que não desconsidere a ideia do legislador de determinar a não incidência da causa de diminuição equiparando ao plano de culpabilidade do partícipe, o qual teve uma mínima contribuição, aos demais agentes.

Mesmo diante de todas as hipóteses acima elencadas, para que o magistrado assim o faça, ou seja, para que reduza legalmente, deverá fundamentar. Caso contrário, a redução deverá recair em um percentual mais abrangente. O critério utilizado para auferir a maior ou menor redução está condicionada à maior ou menor culpabilidade do partícipe, verificado no caso concreto da ação criminosa.

Entraremos, nessa etapa, na última matéria desse nosso estudo:

Participação de Crime Menos Grave.

O teor desse título está contido no parágrafo segundo do artigo 29, Código Penal, da seguinte forma: “se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe -á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até a metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave”.

Em palavras mais fáceis: o partícipe será punido pelo fato menos grave, ou melhor, pelo crime que praticou e que pretendia praticar respondendo, apenas, pelo plus resultante da ação criminosa dos demais agentes concorrentes, somente se, o caso o resultado mais gravoso lhe era possível prever. Assim o sendo, seu processo dosimétrico deverá ser aumentado até metade, tendo como termo inicial a pena do crime mais menos grave.

Resta-nos, derradeiramente, salientar que o Código Penal considera a previsibilidade do resultado mais grave, e não (frisa-se) da hipótese de previsão desse resultado e de sua aceitação como possível. Nesse caso, havendo previsão do agente participante, teria de responder inteiramente pelo resultado mais grave, por ter atuado com dolo eventual, o famoso: dane-se.