O direito penal do inimigo e a redução da maioridade penal

O DIREITO PENAL DO INIMIGO E A REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL

Simone Ferreira Aragão[1]

Resumo: O presente artigo busca analisar a redução da maioridade penal à luz do Direito Penal Do Inimigo, determinando suas relações. A grande discussão que constantemente vem à tona (redução da maioridade penal) será examinada sob o ponto de vista da teoria de Günther Jakobs, que busca legitimar um direito penal de dois polos, o do cidadão e do inimigo. Iremos considerar as circunstancias que buscam validar a redução como meio viável de combate à criminalidade e determinar as circunstâncias em contrario.

Palavras-chave: Direito Penal. Direito Penal Do Inimigo. Imputabilidade. Redução da maioridade penal.

Abstract: This article seeks to analyze the reduction of the criminal majority in the light of the Criminal Law of the Enemy, determining their relations. The great debate that constantly comes to the fore (reduced criminal responsibility) will be examined from the point of view of the Günther Jakobs theory, which seeks to legitimize a criminal law of two poles, that of the citizen and the enemy. We will consider circumstances that seek to validate reduction as a viable means of combating crime and to determine the circumstances to the contrary.

Keywords: Criminal Law. Criminal Law Of The Enemy. Imputability. Reduced criminal responsibility.

Sumário:

Introdução

Capítulo 1 – Teoria do Direito Penal do Inimigo

Capítulo 2 – Imputabilidade e maioridade penal

Capítulo 3 – A relação do Direito Penal do inimigo e a redução da maioridade penal

Conclusão

Introdução

A redução da maioridade penal tem sido tema de grande discussão e trouxe à tona uma teoria desenvolvida por Günther Jakobs, que é chamada de Direito Penal do Inimigo. Este artigo busca estabelecer a relação entre os dois assuntos.

Desenvolveremos no primeiro capítulo, os aspectos da teoria do Direito Penal do Inimigo, buscando definir os conceitos que foram por ele criados, estabelecendo quem se enquadra em cada direito (cidadão e inimigo) e quais são as diferenças que se dá ao indivíduo que se enquadra em um dessas distinções.

O capítulo subsequente definirá a imputabilidade e os casos em que não se aplica, trará os critérios que buscam definir a inimputabilidade e qual o Brasil adota, sendo que a maioridade penal adota um distinto do padrão. Busca trazer também um pouco da legislação que é aplicada a esses menores e os argumentos usados para defesa e contraposição da redução da maioridade penal.

No ultimo capítulo se estabelecerá a relação entre o Direito Penal do Inimigo e a redução, analisando os aspectos populacionais, e quem interfere diretamente na propagação da ideia de que a redução irá diminuir a criminalidade e as constantes ondas de violência que vem assolando o nosso país.

Capítulo 1 – Teoria do Direito Penal do Inimigo

O Direito Penal do Inimigo é uma teoria desenvolvida pelo penalista Günther Jakobs, que também se tornou conhecida como a “terceira velocidade do Direito Penal”. Essa doutrina, fielmente defendida por seu criador, acaba por dividir o Direito Penal em dois: o do cidadão e o do inimigo.

Partindo de uma conduta delituosa, Jakobs estabelece qual direito penal deve ser aplicado. Aquele ato praticado por um fato qualquer que não é uma contradição com o Estado, por ser algo de interesse de indivíduos comuns, é considerado como o delito de um cidadão. O objetivo não é ir de encontro com a normatização estatal, mas apenas a busca de um objetivo particular.

Já a conduta que atenta diretamente contra o Estado, em que o seu praticante não deseja se submeter às regras de convívio social, tentando subverter completamente a ordem, é regida pelo direito penal do inimigo, em que por um ato atentatório às convenções sociais, ele deve ser tratado diferente.

Pode-se perceber que essa doutrina, tem como base o autor e não o fato, em que o delinquente é avaliado segundo a sua intenção e o que ele representa para a sociedade, se é um perigo ou não, para que se estabeleça em qual direito ele se enquadra, caracterizando o Direito Penal de Autor.

O inimigo sendo um risco ao ordenamento jurídico acaba por perder todas as garantias processuais que são disponibilizadas aos cidadãos, podendo ficar sem se comunicar com seu advogado, ter suas ligações telefônicas interceptadas, além da medida cautelar da prisão preventiva a que é submetido, para evitar eventuais fugas do indivíduo.

Além de todas essas caracterizações, ainda se faz a distinção entre pessoa e indivíduo, o primeiro estaria envolvido com a sociedade, sendo sujeito de deveres e obrigações para com ela, tentando se enquadrar nos padrões; o segundo se moveria apenas por suas vontades e interesses individuais, não se interessando pela vida em grupo e ignorando todas as normas de convívio social.

A aplicação da pena para cada direito teria significados distintos, o aplicado ao cidadão tem caráter simbólico, sendo a afirmação da validade da norma, atingindo os fatos passados. O aplicado contra o inimigo, tem significado físico de custódia de segurança preventiva, tendo como finalidade evitar perigos de fatos futuros.

O Direito Penal do Inimigo reduz-se claramente à condição de pessoa e não pessoa, se assentando em três pilares, sendo estes a

antecipação da punição do inimigo; desproporcionalidade das penas e relativização e/ou supressão de certas garantias processuais; criação de leis severas direcionadas à clientela (terroristas, delinqüentes organizados, traficantes, criminosos econômicos, dentre outros) dessa específica engenharia de controle social.[2]

Essa teoria se limita a diferenciar o indivíduo que deve ser tratado como cidadão daquele que é considerado inimigo, estabelecendo um verdadeiro estado de guerra contra aquele que insistentemente permanece atuando como delinquente, o definido como inimigo, ao invés de manter uma relação de direito.

Nas palavras de Jakobs (2007, p. 30):

[...]O Direito penal do cidadão é o Direito de todos, o Direito penal do inimigo é daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física, até chegar á guerra. Esta coação pode ser limitada em um duplo sentido. Em primeiro lugar, o Estado, não necessariamente, excluirá o inimigo de todos os direitos. Neste sentido, o sujeito submetido á custódia de segurança fica incólume em seu papel de proprietário de coisas. E, em segundo lugar, o Estado não tem por que fazer tudo o que é permitido fazer, mas pode conter-se, em especial, para não fechar um posterior acordo de paz. Mas isso em nada altera o fato de que a medida executada contra o inimigo não significa nada, mas só coage [...]

A ideia da separação do direito, sustentada por Jakobs, tem por objetivo legitimar o Estado de Direito voltado a cidadão, e que o Estado tem o direito de buscar a segurança diante do perigo eminente que é o inimigo, e as pessoas de o exigi-lo do mesmo.

Capítulo 2 – Imputabilidade e maioridade penal

Imputabilidade pode ser definida como a capacidade de realizar atos com pleno discernimento os direcionando de acordo com a própria vontade. O indivíduo deve entender e querer realizar aquela conduta mesmo sabendo que ela é ilícita.

A imputabilidade é condição precípua para a imposição da pena, pois o sujeito tem que ter o pleno conhecimento de seus atos, tornando-se responsável pela prática de seus crimes. Ela é caracterizada pelo entendimento do autor de que aquela conduta é crime e que mesmo tendo esse conhecimento, a pratica.

Para o direito penal é de fundamental importância que a conduta do agente seja imputável, para que se configure a responsabilização do autor pelos seus crimes e para aplicação da eventual pena.

Definido o conceito de imputabilidade, é necessário que se estabeleça os casos em que os indivíduos não se enquadram nessa condição, os considerados inimputáveis.

Existem três critérios que buscam definir a inimputabilidade: critério biológico, critério psicológico e critério biopsicológico ou misto. O primeiro contempla os indivíduos que possuem doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. O segundo, aqueles que, ao tempo do crime, agem sem consciência, não apresentando uma representação exata da realidade, não entendendo o caráter ilicíto da sua conduta. O terceiro e último é a junção dos dois elementos, biológico e psicológico, em que o sujeito “ao tempo do crime, apresenta uma causa mental deficiente, não possuindo ainda capacidade de compreender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com este entendimento”[3].

O Código Penal brasileiro adota o critério biopsicológico, tendo como única exceção os menores de 18 anos, que não necessitam necessariamente da incapacidade psicológica, apresentando apenas o critério biológico, a idade. Eles entram nesse critério por se acreditar que ele possui um desenvolvimento mental ainda incompleto, não possuindo maturidade psicológica para compreender as regras da sociedade, mas que posteriormente poderá ser adquirida.

A maioridade penal está presente, tanto no Código Penal quanto na nossa Constituição, que dispõe em seu artigo 228 que “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.”

A condição de inimputabilidade do menor de 18 anos não é sinônimo de impunidade. O menor não pode cumprir pena em presídios de adultos, mas pode sofrer a restrição de sua liberdade em instituições criadas especialmente para eles.

A legislação especial que determina os procedimentos para esses menores é o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), que atribui a responsabilidade ao infrator e determina a medida socioeducativa a ser cumprida.

O ECA traz em seu entendimento que é considerado criança a pessoa de até 12 anos e adolescente o que está na faixa etária de 12 até 17 anos, sendo estes indivíduos protegidos por essa lei específica que lhes garante um tratamento ´diferenciado` dos adultos.

Tornou-se cada vez mais frequente a discussão sobre a diminuição da idade de imputabilidade penal, tendo divergências até em que idade seria essa (14 ou 16 anos). Existem dois lados contrários, em que um defende a diminuição e o outro discorda fielmente.

Os que defendem a redução da maioridade penal se apoiam no aumento da violência ocorrida em que há a participação de menores. Acreditam que a redução irá diminuir a impunidade (que para eles é visto como sinônimo de inimputabilidade), tem a ideia de que as penas para os menores são muito brandas, se limitando ao prazo máximo de três anos de detenção. Defendem ainda que ele tem pleno discernimento de suas ações e por isso devem ser punidos criminalmente como adultos.

Os que querem manter a idade de imputabilidade penal aos 18 acreditam que não é diminuindo a faixa etária que a violência diminuirá que o adolescente não possui o seu desenvolvimento mental completo e por isso não pode ser punido penalmente como um maior por seus atos. Consideram que a melhor forma de não haver jovens cometendo atos infracionais é educando e dando um ambiente saudável para o seu crescimento e desenvolvimento, além do sistema prisional brasileiro não proporcionar nenhuma forma de reinserção desse jovem de volta à sociedade. Ainda argumentam que a maioria dos jovens que seriam presos pertenceria a uma classe social baixa, e em especial os negros e os moradores de periferias.

Capítulo 3 – A relação do Direito Penal do inimigo e a redução da maioridade penal

A discussão da redução da maioridade penal, como já mencionado anteriormente, causa grandes controvérsias. A maioria das pessoas está clamando por ‘justiça’ e desejando que a devida proposta seja aceita pelos órgãos competentes de aprovação das leis, sem que tenham o pleno conhecimento do efeito dessa medida.

Um dos principais incentivadores da ideia da redução é a mídia, que propaga um discurso discriminatório que possui como principal alvo o menor infrator dando-lhe destaque nas matérias jornalísticas, sem apresentar a totalidade dos fatos, vendendo que o ato criminoso foi idealizado pelo jovem. Eles propagam que a redução diminuirá a violência em todo o país e que a melhor forma de resolver o problema é prendendo o indivíduo.

Como mencionado por Rodrigues[4]:

A mídia produz a percepção geral de que o crime está fora de controle, operando transformação em profecia que se autocumpre, gerando novos tipos penais e, portanto, novos criminosos, em áreas que eram previamente regradas pela lei civil. A glamourização da violência, utilizada pela mídia em geral, grande criadora da ilusão dos sistemas penais, desencadeia campanhas do tipo ´´lei e ordem´´ com a construção do estereótipo do criminoso.

Apontando diretamente a culpa para o menor, estabelece um alvo para a denominação de inimigo da sociedade, ele acaba sendo designado como mentor de todos os atos criminosos, conferindo um rótulo que, na maioria das vezes, não lhe pertence.

A construção da ideia de que o menor é o inimigo da sociedade, faz-nos concentrar as atenções neles, endereçando a culpa aos adolescentes e que é preciso estabelecer políticas de combate a essas pessoas. Ficamos por acreditar que ele é o principal motivo de todos os crimes.

A população acredita que o fato de ser inimputável, o torna imune a toda a legislação, não sendo punidos corretamente. Desejam que eles sejam condenados como adultos, que devem ficar no mesmo patamar dos maiores de idade, que vivem num sistema carcerário precário, quase sem nenhuma possibilidade de reintegração na referida sociedade.

O povo volta toda a sua atenção ao menor infrator, querendo que ele seja punido, do que educado. Querem resolver o problema com punições exacerbadas não buscando cortar o mal em sua raiz. Sempre iram surgir mais e mais adolescentes do crime se não se implementar políticas públicas para promover um convívio social saudável para esses jovens.

A culpa sempre recai sobre ele, a sociedade não enxerga os outros integrantes do crime que são descartados e não tem considerado sua parcela no crime. O enfoque se dá em uma porcentagem ínfima de delinquentes infanto-juvenis, que diferentemente do apresentado pelos jornalistas não representam uma grande maioria de participantes nos crimes.

Segundo o Fundo das Nações Unidas para a Infância (UNICEF), “Dos 21 milhões de adolescentes brasileiros, apenas 0,013% cometeu atos contra a vida. Na verdade, são eles, os adolescentes, que estão sendo assassinados sistematicamente”.[5] Esses números demonstram que uma quantidade muito pequena de jovens, está ligada ao mundo do crime, não comprovando o que é noticiado constantemente.

Partir da premissa de que todo jovem que cometeu um delito será um criminoso em potencial é o que está sendo disseminado, ele dificilmente será reintegrado se for retirado da sociedade como um maior de idade.

O menor será um mero indivíduo que representa um perigo à sociedade e que deve ser tratado diferente, usando as palavras de Jakobs (2007, p. 49):

Quem por principio se conduz de modo desviado, não oferece garantia de um comportamento pessoal. Por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo.

A nossa sociedade vem sendo levada a acreditar que a melhor maneira de se diminuir a criminalidade é aumentando a pena do delinquente, para que ele não cometa o delito novamente. Um pensamento que determina aquele indivíduo como um perigo ao convívio social.

Conclusão

Analisando a sociedade brasileira podemos perceber uma ideologia já formada em relação à discussão da redução da maioridade penal, sendo uma maioria ‘esmagadora’ defensora dessa corrente. Se perguntarmos a motivação desse pensamento dificilmente teríamos um bom argumento justificando essa escolha. Dando uma boa sondada percebemos que a maioria das ideologias que possuímos são disseminadas pela mídia, e que nós acabamos incorporando ao nosso pensamento sem sabermos nem ao menos do que se trata o assunto e querendo ter uma opinião formada sem nos atermos a todos os porquês e pontos de vista dele.

Se formos considerar o menor o inimigo, estaremos acabando com a possibilidade daquele indivíduo se reinserir no convívio social. Ele tem possibilidades maiores de entrar na sociedade se for educado, ao invés de ser punido como um adulto que vive em selas sendo privado do contato com outras pessoas.

Se o ECA fosse devidamente aplicado teríamos uma redução maior ainda na reincidência de menores infratores, a redução não irá melhorar em nada a taxa de criminalidade, que terá ainda mais pessoas para abrigar nos sistemas carcerários.

Deve-se adotar medidas para melhorar a educação desses jovens, juntamente com oportunidades de emprego, acesso ao lazer, para que ele não se envolva com o mundo do crime. Outro fator importante seria a aplicação de penas a quem alicia os menores a entrar nessa vida.

Se considerarmos, em uma situação hipotética, que essa lei fosse aprovada teríamos uma verdadeira quebra do nosso ordenamento jurídico, estaríamos desprezando o conhecido Estado democrático de direito, seria um verdadeiro retrocesso na nossa legislação. E depois que não desse certo, a mídia procuraria outros pessoas para serem as próximas vítimas, criando novos tipos de criminosos para um sistema judiciário que não funciona, e que nas raras exceções prende apenas os de classes sociais menos favorecidas.

O sistema penitenciário não é a melhor solução dos crimes cometidos por menores, ele não consegue nem manter os que já estão neles. Os jovens devem ser educados e inseridos na sociedade e não ter seu futuro oprimido por uma sociedade que não lhe dá oportunidades de se enquadrar nos padrões.

Referências Bibliográficas

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Rodrigues, Andreia de Brito. Bullying Criminal: O Exercício do poder no Sistema Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

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Santos, Juarez Cirino dos. O direito penal do inimigo – ou o discurso do direito

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[1]Aluna do Curso de Direito do Centro Universitário de Brasília-UniCEUB- DF-

e-mail: simonearagao97@gmail.com

[2] MOURA, Aline Cristine Boska de; VARGAS, Ana Paula Ovçar. Direito Penal do Inimigo e a Legislação Brasileira. Disponível em:. Acesso em 16/10/15.

[3]CONSTANTINO, Renata. Da imputabilidade penal. Disponível em: Acesso em16/10/2015.

[4] Rodrigues, Andreia de Brito. Bullying Criminal: O Exercício do poder no Sistema Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

[5] ONU Brasil.Em nota, UNICEF se posiciona contra a redução da maioridade penal. Disponível em: <http://nacoesunidas.org/em-nota-unicef-se-posiciona-contraareducao-da-maioridade-penal/>. Acesso em 15/11/2015.