Prisão Preventiva: É uma execução antecipada da pena?

A súmula 643 diz: que a execução da pena dependerá do trânsito em julgado da condenação.

Até 2009 existia a possibilidade de execução provisória da pena, o fundamento residia no art. 637: O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo corrido os autos do traslado, os originais baixarão a primeira instância para a execução da pena.

Com esse artigo, tanto o Recurso Especial como Recurso Extraordinário não tinha efeito suspensivo (assim esses recursos não evitaria que a decisão da sentença fosse executada), essa perspectiva se perdurou até o julgamento do HC 84.078 do STF no dia 05 de fevereiro de 2009 que trouxe a inconstitucionalidade da chamada "execução antecipada da pena".

Isso porque a Constituição Federal trás a regra da não culpabilidade da qual trás a ideia de que enquanto não houver condenação definitiva transitada em julgado, o réu deve ser tratado como inocente fosse. Ou seja, quando não cabe mais recurso.

Assim vem uma seguinte questão: como justificar a regra de uma execução provisória firmada e pautada em uma norma infraconstitucional se o próprio texto constitucional que tá dizendo que deve observar a regra de que: deve ser tratado como inocente aquele réu cuja condenação não for transitada em julgado? (ou seja, quando não caber mais nenhum tipo de recurso).

Não fazia sentido... Então, vendo essa questão, em 2009 com HC trouxe a inconstitucionalidade da execução antecipada da pena, assim como também, tem a lei 12.403/2011 da qual trouxe a imprevisibilidade de execução provisória.

No art. 293 diz que Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado, ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude da prisão temporária ou prisão preventiva.

Assim o julgamento do STF trouxe essa regra em discussão, deixando claro que não existe execução provisória da pena, pois se essa existisse iria contra o que está disposto na Constituição Federal.

Porém, isso pode acabar gerando dúvidas, pelo fato de que, se estamos dizendo que não se pode ter uma execução provisória da pena, como existem réus que acabam sendo presos preventivamente e precisam aguardar a tramitação do recurso presos?

O que acontece é que a presunção da inocência e da não culpabilidade não é absoluta, ela precisa se compatibilizar e ser razoavelmente interpretado numa ótica que equilibre outros valores entre os quais o de segurança pública, e ai temos excepcionalmente a fixação da prisão cautelar, de uma prisão preventiva, desde que preenchidos no caso concreto um rol de requisitos para manter alguém preso, naturalmente fundamentados, essa seria a razão para prender alguém antes do trânsito em julgado, ele está preso por conta desses requisitos e não por ter sido julgado em segunda instância.

Só que não pode ser confundida essa impossibilidade de execução provisória com a antecipação de benefícios prisionais, como, por exemplo, progredir de regime.

Essa progressão de regime pode acontecer, vamos supor, temos um réu preso cautelarmente, como se estivesse em um regime fechado, só que ele já preenche um porcentual objetivo que se ele tivesse cumprindo pena ele ia progredir de regime. Ou seja, não podemos impedir que o réu usufrua de um beneficio, pois não estaríamos aqui numa execução provisória, mas sim uma antecipação provisória de benefícios prisionais para um processado que cumpre prisão provisória, prisão cautelar, prisão preventiva.

Temos duas súmulas que confirma essa afirmação:

Súmula 716 do STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Súmula 717 do STF: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

Existe diferença entre presunção da inocência e a não culpabilidade?

A jurisprudência do STF e do STJ assim como a doutrina majoritária tratam a presunção da inocência e da não culpabilidade como sinônimos, porém tem doutrinas mais detalhistas que vai afirmar que a Constituição Federal vem consagrar essencialmente a presunção de não culpabilidade, pois em momento algum é falado da presunção da inocência, essa expressão presunção da inocência foi usada em outros documentos de direitos humanos, no Pacto de San José da Costa Rica chega a falar da presunção da inocência, da qual afirma-se doutrinadores que a Convenção Americana de Direitos Humanos ao mencionar a presunção da inocência diferente do que faz a Constituição Federal não vem denominar o marco interruptivo dessa presunção o trânsito em julgado, mas sim a observância do duplo grau de jurisdição. Ou seja, para eles a presunção se vai até a decisão de segundo grau e não no esgotamento dos recursos.

E como tem esse choque dos dois: regra da convenção x Constituição Federal. Sob a perspectiva internacional, quando existe um choque entre dispositivos, ainda assim, que se levasse em conta essa perspectiva, de que nesse âmbito, a presunção só vai até a decisão em segunda instância, essa não seria aplicada, pois nesse choque, se é levado em conta o que dispõe na Constituição Federal, que adotou a presunção da inocência até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Então assim a Prisão Preventiva não afronta a não culpabilidade?

Não, pois não existe direito absoluto. Os tribunais decidiram que a prisão preventiva não é inconstitucional, a vista que, para sua aplicabilidade é preciso preencher requisitos, e sua existência se dá para garantir a aplicabilidade da pena.

E o que seria a Prisão Preventiva?

A prisão preventiva é uma modalidade de medida cautelar, está prevista no art. 312 do Código de Processo Penal, podendo ser decretada pelo juiz a pedido do Ministério Público, delegado de polícia ou da vítima, visando a garantia do próprio processo penal.

Porém é importante saber, que a prisão preventiva não pode ser aplicada em todos os casos, tem que ser uma decisão fundamentada, e ainda ela não pode ser confundida como uma execução provisória da pena, que aliás não é mais possível, pois a pena só pode ter inicio com esgotamento de todos os recursos.

Mas isso não quer dizer que o réu que foi condenado e recorreu não pode ser preso, a prisão preventiva pode trazer essa prisão do réu antes da sentença ou de finalizar todos os recursos, mas não como efeito automático da condenação, mas sim quando estão previstos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal:

1. Garantia da ordem pública e da ordem econômica:

Nesse caso, na garantia da ordem pública é importante que o magistrado especifique quais os ricos que a liberdade do acusado trará a ordem pública para que a prisão preventiva seja aplicada nesse contexto, já nos casos da ordem econômica se é muito utilizado pelos juízes nos casos de lavagem de dinheiro ou outros crimes do colarinho branco, em ambos os casos, é considerado para sua decretação a probabilidade do acusado retornar a criminalidade enquanto estiver respondendo pelo crime em liberdade.

2. Por conveniência da instrução criminal:

Esse caso é para proteger o andamento do processo, a prisão preventiva acontece para impedir que o acusado prejudique esse andamento como, por exemplo: coagindo testemunhas ou destruindo provas, quando existem esses indícios se vê a necessidade da preventiva.

3. Para assegurar a aplicação da lei penal quando houver prova da existência do crime e do indicio suficiente da autoria:

Quando há provas de que o acusado irá fugir e se evadir da aplicação da pena, o juiz poderá decretar a prisão preventiva, porém não basta meras suposições, mas sim uma prova dessa intenção de fuga.

Vale enfatizar que para que a prisão preventiva seja decretada deve existir provas da autoria do crime, se não ela não pode ser aplicada. E ainda o crime imputado ao acusado deve ser doloso e a pena privativa de liberdade máxima atribuída deve ser superior a 4 anos, também pode ser decretada em casos de reincidência (ou seja, a possibilidade de decretar a prisão preventiva no caso de existir uma condenação penal pela pratica de outro crime doloso, em sentença transitada em julgado), ou o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, ou quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la.

Esses requisitos não são cumulativos, basta o preenchimento de um deles para que a prisão preventiva possa ser decretada.

E ainda, com as novas mudanças, agora existe a necessidade de reavaliar a manutenção da prisão preventiva a cada 90 dias, porém a sua não observância não acarreta revogação automática dessa prisão.