STF decide pela validade da cobrança do DIFAL

Se você é um empresário optante do Simples Nacional e adquire produtos de diferentes Estados para revenda, certamente sabe da sua obrigação de pagar o Diferencial de Alíquota Interestadual do ICMS.

Recentemente, algumas empresas foram surpreendidas pela aplicação de multas bastante severas pelas Receitas Estaduais por não estarem pagando esse imposto. Para piorar, muitos desses empresários sequer conheciam o tributo e o motivo pelo qual o deveriam estar pagando.

Várias empresas ingressaram com ações judiciais questionando a validade da cobrança e vimos decisões tanto favoráveis como contrárias aos contribuintes. Com liminares em mãos, muitos empresários deixaram de pagar o imposto, que é, de acordo com a maioria dos tributaristas, inconstitucional.

Na data de ontem, o Supremo Tribunal Federal pôs fim à essa disputa. Para surpresa de muitos, as empresas saíram derrotadas. Agora, não existem mais dúvidas: é constitucional e devido o pagamento do Diferencial de Alíquota Interestadual de ICMS pelas empresas optantes do Simples Nacional.

Em uma decisão que pareceu prezar mais por razões políticas do que pela legalidade, o STF definiu que todas as empresas do Simples Nacional são obrigadas ao pagamento do DIFAL, trazendo um gravíssimo problema para empresários que deixaram de pagar o tributo, mesmo que embasados em decisões judiciais.

Neste artigo, vou tratar sobre o Diferencial de Alíquota Interestadual de ICMS e porquê sua empresa deve pagar esse tributo.

Quando uma empresa paga o ICMS?

Todo empresário sabe: o impacto dos impostos nas pequenas empresas é devastador.

E quando falamos do ICMS, temos um dos impostos que mais sacrificam o empreendedor.

De acordo com a lei, cada Estado possui autonomia para definir qual será a alíquota de ICMS cobrada sobre cada produto comercializado dentro de seu território. E geralmente, essas alíquotas são bastante altas.

O ICMS é o Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Intermunicipal ou Interestadual, além de Serviços de Telecomunicações. O nome do imposto já define bem em quais situações ele é cobrado.

Para entender a sistemática do DIFAL, vou me ater à primeira delas: a circulação de mercadorias. Então, sempre que uma mercadoria circula na cadeia de produção e distribuição, é devido o pagamento de ICMS.

Por exemplo: quando a indústria produz e vende ao atacadista, é cobrado ICMS. Quando esse atacadista vende ao varejo, também é cobrado ICMS. E quando o produto é vendido ao consumidor, novamente incide o ICMS.

O ICMS é uma das maiores fontes de receita dos Estados e cada um deles, como disse, possui autonomia para decidir qual alíquota (quantos % irá cobrar) de cada tipo de produto.

E o DIFAL, o que é?

Eu já mencionei que cada Estado possui autonomia para decidir qual será a alíquota de ICMS cobrada sobre cada produto comercializado dentro de seu território. Só que essa autonomia trouxe consigo um grande problema, que poderia colocar em crise a própria saúde econômica dos Estados.

Imagine que cada Estado pudesse cobrar um valor diferente de ICMS sobre o mesmo produto, sem qualquer tipo de regulação. O mesmo produto que você, empresário, adquirisse para revenda, possuiria uma alíquota diferente de ICMS, a depender do Estado onde fosse feita a aquisição.

Pense que um empresário situado no Estado de Minas Gerais, por exemplo, precise adquirir um produto para revenda e que, no território mineiro, sofra uma cobrança de ICMS a uma alíquota de 18%. Imagine que esse empresário descubra que, comprando o mesmo produto no Estado do Rio de Janeiro, o ICMS cobrado é de 12%. Já no Rio Grande do Sul, a mesma compra teria uma uma cobrança de 8% de ICMS. Obviamente, esse empresário comprará esse produto no Estado em que será mais vantajoso.

Mas essa "livre concorrência" entre os Estados seria saudável?

Os Estados, para evitar a perda de arrecadação, acabariam concorrendo entre si, baixando as alíquotas do ICMS na tentativa de tornar mais atrativa a compra dos produtos dentro do seu território.

Com o aumento dessa “concorrência”, frequentemente haveriam disputas entre Estados que baixariam mais e mais as alíquotas de ICMS, visando atrair mais empresas.

Em pouco tempo, a situação seria caótica.

Foi para evitar esse problema que foi instituído o Diferencial de Alíquota Interestadual de ICMS. Quando um produto é adquirido de um vendedor situado em um Estado diferente de onde está o comprador, a cobrança do ICMS acaba fracionada.

O Estado onde está o vendedor recebe o ICMS de acordo com a alíquota interestadual estabelecida para aquele produto. Caso a alíquota do ICMS cobrada para o mesmo produto pelo Estado onde reside o comprador seja maior que a alíquota interestadual que já foi paga, a diferença entre as duas alíquotas será paga ao Estado do comprador.

Voltando ao exemplo: digamos que o comprador, situado no Estado de Minas Gerais, decida comprar o produto de uma empresa situada no Estado do Rio de Janeiro, pagando uma alíquota interestadual de ICMS de 12%, que será recebida pelo Estado carioca. No Estado de Minas, onde está sediado o comprador, é cobrada uma alíquota de 18% para esse mesmo produto. Então, a diferença entre as alíquotas (18% - 12%), será paga ao Estado de Minas Gerais.

No final das contas, o comprador acaba pagando a alíquota cobrada pelo seu Estado, que no caso é maior. Ou seja, acaba pagando o mesmo imposto que pagaria comprando o produto dentro do seu próprio Estado.

O DIFAL nada mais é do que um mecanismo de defesa dos Estados. Através dele, evitam a perda arrecadação pela aquisição de produtos vindos de outros Estados, que cobram uma alíquota menor de ICMS.

E a cobrança do DIFAL é legítima? Os Estados podem cobrar esse Diferencial de Alíquota, mesmo das empresas do Simples Nacional?

Desde que o DIFAL passou a vigorar, empresas do Simples Nacional começaram a questionar sua validade na Justiça.

Dentre os vários argumentos utilizados pelos empresários, tínhamos um muito forte. É que a Constituição Federal dá às empresas integrantes do Simples Nacional o direito de pagar todos os seus impostos através de uma cota única mensal. Trata-se do Documento de Arrecadação do Simples Nacional que é pago mensalmente por essas empresas.

Em resumo: todos os impostos cobrados das empresas do Simples Nacional estão incluídos na Cota Única. Assim, a cobrança de um novo imposto, "por fora" dela seria contrária ao que a Constituição manda.

Muitas empresas obtiveram liminares na Justiça para interromper o pagamento do Diferencial de Alíquota. Outras, mais cautelosas, passaram a depositar os valores do DIFAL em contas judiciais, aguardando a decisão definitiva do Judiciário a esse respeito.

E como eu disse no início do artigo, o STF finalmente decidiu a questão em definitivo e o resultado, foi a derrota dos contribuintes.

A legitimidade da cobrança do Diferencial de Alíquota segundo o Supremo Tribunal Federal

A decisão de hoje, sobre a legitimidade da cobrança do Diferencial de Alíquota, surpreendeu a grande maioria das empresas e dos tributaristas.

O próprio STF já havia sinalizado contrariedade à cobrança desse imposto. Com base nisso, muitos juízes autorizaram a suspensão dos pagamentos, sob fundamento de que a cobrança do DIFAL não seria admissível para empresas do Simples Nacional.

Infelizmente, o resultado final foi o contrário do que esperávamos.

Em uma votação apertada, o Supremo Tribunal Federal decidiu que é legítima a cobrança do Diferencial de Alíquota Interestadual de ICMS sobre operações em que não há o encerramento da cadeia produtiva.

Em outras palavras, é legítima a cobrança do DIFAL sobre aquisição de mercadorias para revenda, que é provavelmente a situação mais comum em que ocorre ele é pago pelas empresas.

Em sua fundamentação, os ministros que votaram contra os empresários entenderam que a empresa possui a opção de aderir ao Simples Nacional ou não. Aderindo ao sistema, é obrigada a suportar a cobrança de todos os impostos previstos pela legislação.

Caso discorde da sistemática, o empresário tem a opção de migrar para um dos outros regimes de tributação, o Lucro Real ou o Presumido.

Não dá pra concordar com esse argumento. Tanto o Lucro Real quanto o Presumido são sistemas de tributação muito mais complexos e custosos, inviáveis para pequenas empresas. E o fato de ser uma pequena empresa não é justificativa para se sujeitar a uma cobrança de imposto que fere a Lei e a Constituição.

A verdade é que a decisão pode ter um grande cunho político. Como disse no início do artigo, o ICMS é uma das maiores fontes de receitas dos Estados. Uma decisão favorável aos contribuintes, com a possibilidade de reembolso dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos, traria um enorme impacto financeiro às contas públicas.

Isso em meio de uma pandemia que tem pressionado violentamente os gastos públicos.

Entendo que, assim como ocorreram em outros julgamentos envolvendo cobrança de impostos no último ano, razões políticas, relacionadas ao impacto financeiro da decisão, podem ter influenciado.

Os impactos políticos da decisão já me causavam preocupação em fevereiro deste ano, quando gravei um vídeo sobre o tema, que você pode assistir nesse link:

Independentemente do motivo, fato é que a decisão do STF vale para todo o Brasil e não há, hoje, fundamento jurídico para se questionar a cobrança do DIFAL para empresas do Simples Nacional.

Resta pagar.

Como empresas que tinham liminares na Justiça devem proceder

Não há mais, no panorama de hoje, como se questionar judicialmente a cobrança do DIFAL.

Empresas que obtiveram decisões favoráveis na Justiça e que têm processos em curso certamente sairão derrotadas.

E essas empresas estão diante de sérios problemas. Aquelas que, com base em decisões liminares, interromperam o pagamento do imposto, serão obrigadas a pagar tudo o que deixaram de recolher aos cofres públicos, acrescido de multas e juros.

E não adianta argumentar: mesmo com decisões liminares em mãos, essas empresas serão penalizadas. Faz parte do risco de se suspender liminarmente o pagamento de um imposto cuja legalidade ainda não foi decidida em definitivo.

Por isso, em temas controvertidos e incertos – como era o caso do DIFAL -, o melhor caminho processual é depositar o seu valor mensalmente em contas judiciais, afastando o risco de penalidades.

As empresas que assim procederam não terão maiores problemas. Os valores depositados serão transferidos ao Fisco Estadual, quitando-se a dívida.

Já para as empresas que não se precaveram e simplesmente deixaram de pagar, não vejo outra opção: realizar o quanto antes um parcelamento e a regularização do pagamento do imposto.

É o que sempre digo pros clientes do escritório: o planejamento tributário não admite erros. Todos os riscos e variáveis devem ser considerados pelo advogado, para que a empresa possa diminuir, sem arrependimentos futuros, o valor dos impostos.

É lamentável que razões possivelmente políticas influenciem decisões sobre a constitucionalidade de cobrança de impostos. Mas são as regras do jogo. As empresas, que lutam diariamente para sobreviver e prosperar nesse cenário adverso que é o Brasil, devem manter-se firmes, questionando as ilegalidades que são cometidas pelo Governo na arrecadação.

O planejamento tributário que pregamos no Escritório é exatamente isso: questionar ilegalidades e obter, licitamente e sem riscos, a melhor otimização no pagamento de impostos.

Abraço a todos!