Um ano da Lei n. 14.133/2021. O que você precisa saber sobre Dispensa no caso de Licitação deserta e fracassada.

No dia 1º de abril de 2022 a nova lei de licitações e contratos administrativos, completou 1 ano de idade e você deve ter percebido que não teve tempo para dedicar-se, permanecendo firme na Lei nº 8.666/93 até que seja absolutamente revogada não é verdade? Obviamente o aniversário da NLLC lhe fez lembrar que de fato somente falta mais um ano (01/04/2023) para a revogação da Lei 8.666/93 e da Lei 10.520/2002 conforme dispõe nos termos do art. 193 da Lei 14.133/2021.

Nesse passo, faremos alguns apontamentos que os chamaremos de "lições", sem maiores pretensões, são lições básicas, para que todos possam entender e sem um juridiquês ou formalidade, mas com o único objetivo: gerar uma clareza ou conexão, fazendo um paralelo entre a nossa quase trintona, Lei nº 8.666/93 e essa jovem de 1 ano, a Lei nº 14.133/2021.

Lição 1: Licitação Deserta x Fracassada.

A Lei nº 8.666/93 lá no seu art. 24, inciso V previa/prevê a dispensa de licitação quando “não acudirem interessados à licitação anterior a esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas”

É importante destacar que é considerado deserta a licitação para a qual não tenha sido apresentada nenhuma proposta, no qual, a repetição da licitação possa ser prejudicial ao interesse público, sendo assim, é admitida a celebração de contratação direta por dispensa de licitação, sendo necessário para tanto, comprovar a impossibilidade de repetição e aplicar na contratação direta, todas as condições previstas no edital de licitação para garantir a isonomia.

Ensina o professor Ronny Charles Lopes de Torres, em sua obra Leis de Licitações Públicas Comentadas, 9ª edição, 2018, Ed. JusPodivm:

“A licitação deserta é verificada quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a administração. A questão temporal, por vezes, já indica o prejuízo advindo com a realização de novo certame, contudo, tal dano potencial deve ser formalmente justificado pela comissão e ratificado pela autoridade competente.”

Do art. 24, inciso V da Lei 8.666/93, extrai-se que são condições imprescindíveis para que a autoridade competente possa avaliar e definir pela dispensa de licitação:

· Não existência comprovada de interessados na licitação anterior;

· Justificativa da impossibilidade de realização de nova licitação;

· Manutenção de todas as condições e exigências definidas no edital de licitação restado deserto;

O legislador ao admitir a aplicação dessa hipótese de contratação direta apenas “quando não acudirem interessados à licitação anterior” em uma primeira interpretação mais restritiva da disciplina legal, conduziria a impossibilidade de aplicá-la aos casos de licitação fracassada. Isso porque, no certame fracassado, verifica-se a presença de interessados por meio da apresentação de ofertas, contudo, esses concorrentes são inabilitados e/ou suas propostas são desclassificadas, de sorte que, ao final do procedimento, não se obtém uma proposta válida, apta para a celebração do contrato pretendido.

Por outro lado, cogita-se uma segunda conclusão em vista da finalidade pretendida pela norma. O pressuposto a autorizar a dispensa de licitação na hipótese descrita no art. 24, inciso V, da Lei nº 8.666/93, não parece ser o simples fato de não acudirem interessados à licitação anterior, mas sim a necessidade de permitir a celebração da contratação, sem que ocorra prejuízo à Administração, quando a licitação não alcançar esse fim e não houver tempo hábil para repeti-la sem prejuízo para a Administração.

Logo, vê-se que o resultado de uma licitação FRACASSADA gera o MESMO EFEITO de uma licitação DESERTA quando esses certames não puderem ser repetidos sem prejuízo para a Administração. Daí porque, não seria razoável, acreditar que a solução prevista pelo legislador teria cabimento apenas para os casos de licitação deserta. Conclusão nesse sentido determinaria a ocorrência de prejuízo para a Administração no caso da licitação fracassada.

Acórdão nº 4.748/2009 - TCU:

“4.4.3 Exame: Estabelece o art. 24, inciso V, da Lei 8.666, de 1993, a possibilidade de dispensa de licitação pública se satisfeitas simultaneamente as seguintes condições: (a) falta em certame anterior de proposta reputada válida (interpretação extensiva dada por este Tribunal à expressa hipótese de não-comparecimento de interessados) e (b) impossibilidade justificada de repetição do certame sem que haja prejuízo para a Administração, `mantidas, neste caso, todas as condições pré-estabelecidas”.

Acórdão nº 1.151/2007 - TCU:

“somente procedesse à realização de processos de dispensa de licitação com base no art. 24, inciso V, da Lei nº 8.666/93, quando, justificadamente, não pudesse ser repetido o certame sem prejuízo para a Administração, mantendo-se, neste caso, todas as condições pré-estabelecidas;”

Ainda para elucidação a jurisprudência do STJ:

“Decisão: 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto em demanda visando à adjudicação de imóvel alienado pela Caixa Econômica Federal (CEF) por meio de venda direta. (.....) O Superior Tribunal de Justiça decidiu a controvérsia nos seguintes termos: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VENDA DIRETA DE IMÓVEL. PRÉVIAS LICITAÇÕES DESERTAS. POSSIBILIDADE. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS. PROPOSTA MAIS VANTAJOSA APRESENTADA POSTERIORMENTE À CONSOLIDAÇÃO DA VENDA. ANULAÇÃO.IMPOSSIBILIDADE. 1.Tendo a venda direta sido realizada de acordo com o que dispõe o artigo 24, V, da Lei 8.666/93, o exame de sua legalidade não se subsume ao regramento específico da licitação invocado pela recorrente, relativamente à proposta mais vantajosa (art. 45), sendo, dessa forma, desimportante que, após sua efetivação, tenha sido ofertada proposta aparentemente "mais vantajosa", mormente porque, em se tratando de venda direta, não subsiste a concorrência entre participantes. (...) Com efeito, se a aquisição do imóvel pela Perugia perante a Caixa Econômica Federal foi realizada mediante o procedimento da venda direta, com respaldo no artigo 24, V, da Lei 8.666/93, em razão da incontroversa deserção de duas licitações anteriores, não poderia a Alcastle pretender a adjudicação do imóvel em seu favor com base na apresentação de proposta supostamente mais vantajosa para a Administração Pública. Isso porque a venda direta é procedimento posterior à licitação que com ela não se confunde, sujeita à liberdade de contratar do ente público vendedor, desde que preenchidos os requisitos legais que a autorizam, os quais podem ser depreendidos do dispositivo acima mencionado, a saber: (i) deserção da licitação anterior; (ii) impossibilidade de repetição do procedimento licitatório e (iii) respeito à condições previamente estabelecidas. No caso concreto, conforme registrado pelas instâncias de origem, a Caixa Econômica Federal aceitou a proposta apresentada pela Perugia, nas mesmas condições previstas pelos editais das licitações anteriormente realizadas e desertas, (...) Diante do exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Intime-se. Brasília, 19 de fevereiro de 2015. Ministro Teori Zavascki Relator Documento assinado digitalmente. (STF - RE: 861239 DF, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 19/02/2015, Data de Publicação: DJe-036 DIVULG 24/02/2015 PUBLIC 25/02/2015

Com efeito, desde que haja tais razões fundamentadas, existe a possibilidade de contratação direta com fundamento no art. 24, inc. V, da Lei nº 8.666/93, e também nas hipóteses em que a licitação for declarada fracassada, desde que preenchidos os requisitos legais, especialmente em vista do pressuposto que orienta essa hipótese legal de dispensa de licitação.

O que diz a Lei 14.133/2021 sobre a Licitação Deserta e Fracassada

O Legislador inseriu a denominação no art. 75, inciso III, fazendo destaque que a licitação deserta é causa de dispensa de licitação, desde que a contratação direta ocorra dentro do período de 1 um ano e que tais condições definidas no edital devam ser mantidas, com fundamento no princípio da eficiência.

A jurisprudência do TCU aponta, portanto, a necessidade de se justificar a inviabilidade de repetição do certame e o potencial prejuízo à Administração Pública, caso ocorresse nova licitação, por meio de exposição de motivos constantes no processo de contratação. Essa necessidade de motivação do ato, foi introduzida na Lei nº 14.133/2021, nos incisos do artigo 72, como requisito necessário à contratação direta. Com efeito, prediz o art. 75 da NLLC:

Art. 75. É dispensável a licitação:

III - para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:

a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas;

No que se refere a licitação fracassada, como dito, ocorre a desclassificação de todas as propostas ou a inabilitação de todos os licitantes, conforme faz menção as possibilidades de desclassificação nos termos do art. 59 da Lei Federal 14. 133/2021:

Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

I - contiverem vícios insanáveis;

II - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital;

III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;

IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;

V - apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável.

Portanto, é importante ter essa visão antiga e atual da Lei nº 14.133/2021 no que se refere a dispensa por conta de licitação fracassada ou deserta, pelo qual, condiciona que a contratação direta, deverá ocorrer dentro do período de 1 um ano e que as condições definidas no edital deverão ser mantidas, com fundamento no princípio da eficiência.

Por outro lado, embora o texto do inciso V do art. 24 da Lei 8.666/93 tenha sido alterado, nos termos do art. 72 da Lei 14.133/2021, a contratação direta por dispensa, deverá ser instruída com documentos que obrigam a mesma justificativa nela necessária.

Até breve para uma próxima lição! Deixe seu comentário!