Página 3259 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 25 de Julho de 2017

mora da requerida em entregar o imóvel.Dessa forma, verifico que consta do contrato firmado cláusula penal prevista para o atraso na entrega das chaves cláusula N a.4, fls. 39/40 ao julgador não é dado o poder de criar norma convencional, do mesmo modo que não se pode impor a requerida penalidades não previstas em contrato. Assim, não há qualquer justificativa para majoração do valor da multa moratória contratualmente prevista, devida pela ré, ao autor em razão do atraso.Assim, a indenização pelas perdas e danos, fundamentada na cláusula N 1.4 do contrato, será correspondente a 0,5% do valor efetivamente pago pelo autor, por mês de atraso a partir de dezembro de 2014 até a data da efetiva entrega das chaves. Tais valores deverão ser acrescidos de juros de mora de 1% a contar da citação. DA APLICAÇÃO DO INCCSustenta o autor que houve a correção do saldo devedor pelo INCC Índice Nacional de Custo da Construção.A correção monetária aplicada sobre o preço de venda ao longo da contratação, não remunera o capital, nem tem natureza penal, nada acrescenta ao valor do contrato, apenas evita sua diminuição, restabelecendo o poder de compra da moeda, corroído pela espiral inflacionária, e, assim, motivo algum sustenta a supressão da atualização monetária do preço, como imposta na sentença, pois, do contrário, haveria enriquecimento ilícito do adquirente.A correção incidente durante o período de atraso da obra até a entrega do bem tem apenas o condão de atualizar o valor real da moeda.Destaca-se que o INCC (Índice de Custo da Construção Civil) acompanha as variações da matéria-prima, permitido como fator de correção enquanto perdurar a construção, como pactuado no contrato, cláusula J 1.3 (fls. 37).Se por um lado, a vendedora não recebeu o preço durante o tempo em que o autor adquirente não alcançaram o empréstimo, por outro lado o comprador, naquele período, não se sujeitou aos encargos do mútuo posteriormente contratado. Em suma: não houve dano algum a reparar.Nesse sentido é a jurisprudência: “Ação proposta por comprador de imóvel em construção contra incorporadora e construtora. Declaração de inexigibilidade de resíduo de correção do preço contratado, quanto da liquidação do saldo por financiamento imobiliário. Improcedência. Precedentes. Resíduo devido, em se tratando de mera recomposição do poder de compra da moeda, mantendo-se o equilíbrio das prestações do contrato. Pedido de declaração de ser indevido o repasse de comissão de corretagem ao comprador e de ser abusiva a cobrança da denominada taxa SATI. Procedência. Precedentes. Contratos de compra e venda e de corretagem que, não fossem as regras consumeristas que os regem, deveriam ser interpretados em favor do aderente. Concepção do contrato de adesão no direito moderno, a prescindir da existência de hipossuficiência do consumidor. Devolução das quantias pagas, todavia, singela, consoante a jurisprudência do STJ. Dano moral, no caso, ante suas especificidades, inocorrente. Mero dissabor, não se aplicando a jurisprudência que vê dano moral in re ipsa quando se dá atraso na entrega do imóvel comprado na planta. Sentença de improcedência reformada em parte. Apelação do consumidor provida parcialmente (Apelação nº 400XXXX-77.2013.8.26.0320, Relator (a): Cesar Ciampolini;Comarca: Limeira;Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Privado;Data do julgamento: 14/04/2015;Data de registro: 15/04/2015)”Entendimento este, também sumulado pela Corte Bandeirante:Súmula 163: O descumprimento do prazo de entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra não cessa a incidência de correção monetária, mas tão somente dos encargos contratuais sobre o saldo devedor.Assim, a incidência da correção monetária no saldo devedor não pode ser considerada ilegal.DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAISEm seguida, os autores pretendem indenização por dano moral.O atraso na entrega da obra não enseja é um risco suportado por todos aqueles que celebram negócios jurídicos, trata-se de risco cotidiano e típico, que não ultrapassa os limites do intolerável, daí não ensejar a indenização almejada.Os esforços para a aquisição do imóvel também não ensejam a indenização em questão, posto que tais esforços, igualmente se inserem nas práticas cotidianas de todos aqueles que pretendem a celebração de negócios jurídicos.Não é demais recordar que este juízo compreende não existir o aludido caráter punitivo no valor das indenizações a serem fixadas, em que pese o teor do Enunciado n. 379 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. De fato, a finalidade da análise da culpa no dimensionamento da indenização é, em suma, proporcionar uma sanção (pena) adequada ao agente do causador do dano respectivo.Ocorre que, conforme a nossa posição, o conceito de indenização por dano moral não prevê a aplicação de pena, coisa esta, portanto, que lhe seria algo distinto.A Constituição Federal, em seu artigo 5º, incisos V e X, apenas prevê a possibilidade de indenização pelo dano moral decorrente de sua violação. Não há em sua redação nenhuma referência a alguma sinonímia entre indenização e punição.Ao contrário: quando a Constituição passou a se referir sobre a imposição de pena, fez por meio de outro inciso.O art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal dispõe que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, assim, para que ocorra a imposição da pena, deverá existir lei expressa que a preveja.Note-se que o texto constitucional não fez distinção entre pena, para os fins da lei civil, e pena, para os fins da lei criminal.Tal como ocorre do direito penal, quando, na lei civil, houve a intenção de aplicar sanção ao agente causador do ilícito civil, sobreveio a descrição da conduta proibida, com a consequente imposição da pena aplicável.Tome-se, por exemplo, o art. 940 do Código Civil, cuja redação respeita os parâmetros supramencionados, na medida em que prevê a conduta proibida (aquele de demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido,...), bem como prevê a sanção respectiva (...ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição).Note-se que redação semelhante ocorre com o art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.Veja-se, ademais, o exemplo exposto no art. 883 do Código Civil, em que a conduta proibida (aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral ou proibido por lei) sofrerá a sanção correspondente (não terá direito à repetição e o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz). Ocorre que, para a hipótese de indenização, não há previsão de pena, seja pela omissão constitucional, sejam pela emissão do texto legal.Assim, o Código Civil, ao disciplinar o tema referente ao valor indenizatório, determinou que este será medido conforme a extensão do dano (art. 944 do Código Civil).Aqui se faz necessário destacar que a redação do art. 944 do Código Civil não faz distinção entre dano moral e material justamente para não contrariar as disposições constitucionais.Por outro lado, não há previsão legal para chamado punitive damages (conforme o direito norte-americano). De fato, a redação do art. 5, incisos V e X, ambos da Constituição Federal, bem como a redação do art. 944 do Código Civil, mais se assemelham ao texto do § 249 do Código Civil Alemão, cuja redação apenas prevê a hipótese de indenização, afastada a possibilidade de se levar em consideração, na fixação da indenização por dano moral, o suscitado aspecto punitivo. Anderson Schreiber acrescenta ainda outros dois argumentos contrários ao entendimento resumido pelo teor do Enunciado do 379 do CEJ:a) haveria enriquecimento sem causa;b) se fosse de caráter punitivo, não se admitiria a transferência da responsabilidade a terceiro.(‘Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil Da Erosão dos Filtros da Reparação à Diluição dos Danos’, 2006, Editora Jurídico Atlas, página 219). Assim, o pedido indenizatório, seja para fins compensatórios, seja para fins punitivos, não poderá ser acolhido.Posto isso, e o mais constante dos autos, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE esta ação para:CONDENAR a requerida a pagar ao autor indenização por lucros cessantes o equivalente a 0,5% mensal do preço total pago devidos desde dezembro de 2014 até a efetiva entrega das chaves, acrescido de correção monetária computada mês a mês, até o efetivo pagamento, mais juros de mora, a partir da citação.Vencida suporta a ré as custas e despesas do processo, mais honorária advocatícia, devida ao patrono do requerente, ora estimada em dez por cento do valor da condenação.P.R.I.C. - ADV: CAIO DE MOURA LACERDA ARRUDA BOTELHO (OAB 193723/SP), CAROLINA COSTA CARDOSO GAMEZ NUÑEZ (OAB 174976/SP), CAETANO MARCONDES MACHADO MORUZZI (OAB 216342/SP)