PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. 1. Hipótese em que o recorrente, Sindicato do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes no Rio Grande do Sul, impetrou mandado de segurança coletivo a fim de assegurar aos seus filiados o creditamento de ICMS decorrente de supostas irregularidades levadas a efeito pela Administração tributária no concernente à base de cálculo desse imposto nas operações envolvendo o comércio de combustíveis. 2. A Primeira Seção decidiu que "o creditamento na escrituração fiscal constitui espécie de compensação tributária, motivo pelo qual há de ser facultada a via do mandamus para obtenção desse provimento de cunho declaratório, em conformidade com o que dispõe a Súmula 213/STJ, 'o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'" (EREsp 727.260/SP, de minha relatoria, DJ 23/3/2009). A declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição. 3. Não é possível conhecer das razões recursais relativas à exclusão do frete da base de cálculo e à legitimidade da forma de recolhimento diferido do ICMS incidente sobre o álcool anidro, uma vez que os artigos de lei nela invocados, quais sejam, os arts. 13, § 1º, inciso II, b, da LC 87/96, e 128 do CTN, a despeito da oposição de embargos de declaração, não foram devidamente prequestionados junto à instância de origem. Da mesma forma, o pedido de creditamento do ICMS incidente no processo de fabricação do álcool não foi apreciado pelo Tribunal de origem. Incide, no ponto, o óbice da Súmula 211/STJ. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pelo que se depreende dos recentes precedentes a seguir colacionados, seguindo o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 1.851/AL, no qual se reconheceu a constitucionalidade das disposições do Convênio 13/97, não ampara o pleito de creditamento de ICMS em face de vendas ocorridas com preço inferior ao presumido na pauta fiscal. Precedentes: AgRg no REsp 930.900/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 7/5/2010; AR 3.147/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 16/4/2010; RMS 24.374/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 26/2/2010; EDcl no RMS 22.725/PE, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19/2/2009. 5. Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situaç ões em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído. Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS. Precedentes: EDcl no RMS 12.779/GO, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ 31/3/2003; REsp 152.258/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, DJ 29/5/2000. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte. ..EMEN:
(RESP 200900232282, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:01/07/2010 ..DTPB:.)
TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE APELAÇÃO -PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL ELEITA. POSSIBILIDADE DE EFETIVAÇÃO DA COMPENSAÇÃO ANTES DA IMPETRAÇÃO - COMPENSAÇÃO - PRESCRIÇÃO - TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - COFINS E PIS - ICMS - EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO -IMPOSSIBILIDADE - SÚMULAS 68 E 94 STJ -PRECEDENTES DO STJ - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 195, inciso I, 145, § 1º, 150, II e IV da CF/88, 6º, parágrafo único da LC nº 7/70; 2º, I e 3º da Lei nº 9.718/98; 2º, caput e parágrafo único; da LC nº 70/91; bem como da Lei nº 8.541/92, DO DECRETO Nº 3.000/99 e do art. 110 do CTN 1. Em suas contrarrazões, a UNIÃO FEDERAL requereu o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso da impetrante. Não se aplica o art. 518, § 1º do CPC, porque a matéria ainda está pendente de julgamento pelo STF, de modo que o entendimento firmado pelo STJ sobre o tema ainda pode vir a ser alterado. 2. Há entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça no sentido da possibilidade de deferimento da compensação tributária pela via do mandado de segurança, conforme o enunciado nº. 213 de sua súmula. Ademais, não se configura in casu o enunciado nº 271, pois não se visa a alcançar efeitos patrimoniais em relação a períodos pretéritos, mas sim a declaração do direito de compensar indébitos. 3. Conforme a Súmula nº 213 do STJ, o mandado de segurança é via apta para a declaração do direito do contribuinte à compensação do indébito tributário. Como não há distinção legal e a compensação se efetiva na via administrativa, conforme o artigo 74 da Lei nº 9.430/96, a declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da ação, desde que não atingidos pela prescrição (RESP nº 1122126, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. 22/06/2010). 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 566621, e, portanto, manteve a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendeu ser de dez anos o prazo para pleit ear a restituição, cuidando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação.
