Página 695 do Diário de Justiça do Estado de Pernambuco (DJPE) de 19 de Outubro de 2018

ao demandado Armando de Jesus Azevedo às fls. 535/537v. Embora tenha sido devidamente citado na pessoa de seu curador, Sr. José Antônio Nobrega Maia (fl. 624), o executado Albino de Souza Moreira Maia deixou transcorrer o prazo para resposta sem qualquer manifestação, conforme atesta a certidão exarada pela Secretaria desta Vara à fl. 630. Petição requerendo a penhora do imóvel situado à Avenida Boa Viagem, 3804, apt 3101, Boa Viagem, Recife-PE, pertencente ao executado Domingos da Silva Moreira e esposa Lindalva da Costa Moreira (fls. 626/267). Réplica às fls. 632/635, na qual argumenta que as teses de defesa presentes na contestação já foram discutidas e rechaçadas na fase de conhecimento. Alega que a peça apresentada pelo executado (contestação) foi equivocada haja vista que diante da decisão que desconsiderou a personalidade jurídica da empresa executada tão somente caberia a interposição de agravo de instrumento. A respeito dos argumentos de mérito, afirma o exequente que não o registro da propriedade não decorreu de erro seu mas sim por culpa da ré que em momento algum comunicou qualquer insolvência ou fato impeditivo para o registro. Ademais, trata-se de matéria decidida sobre a qual impera a coisa julgada. Pugna pela não apreciação da peça contestatória e, caso ultrapassada a questão preliminar, que seja julgada improcedente a referida peça de defesa do executado Domingos. Por fim, requereu a apreciação do item II da petição de fl. 627. Vieram-me os autos conclusos. É o relatório. Passo a decidir Inicialmente, entendo que ao réu Albino de Souza Moreira Maia não devem ser aplicado os efeitos da revelia, tendo em vista que seu litisconsorte contestou a presente demanda, fazendo incidir, portanto, o art. 345 do CPC. Passo então a analisar a alegação de erro grosseiro apresentado pela parte exequente. Afirma o exequente que contra a decisão que desconsiderou a personalidade jurídica da executada caberia apenas a interposição de agravo de instrumento. Muito embora a decisão tenha sido publicada ainda sob a égide do CPC/1973 (fls. 460/462v), o qual nada dispunha a respeito da desconsideração, observo que o Código de Processo Civil atual trouxe uma disciplina específica acerca do incidente de desconsideração, afirmando categoricamente em seu art. 135 que "instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias". Ora, o simples fato de inexistir uma disciplina especifica a respeito do tema não invalida a contestação apresentada, sobretudo quando este juízo determinou a citação dos sócios da empresa para contestarem. Conforme restou consignado na decisão cautelar que deferiu o arresto nas contas de titularidade dos sócios da empresa executada, a qual foi confirmada em sede de Agravo de Instrumento de nº 0010833-10.2015.8.17.000, cuidando-se de vínculo de índole consumerista, a espécie comporta aplicação, não do artigo 50, do CC, (teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica), mas sim do art. 28, caput e do § 5º, do CDC, o qual traz a chamada teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica. Confira-se: Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.(...)§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Neste contexto, para a incidência da desconsideração da personalidade jurídica, com base na teoria menor, basta a prova de que a pessoa jurídica tornou-se insolvente, somado a prova de sua má administração, ou, ainda, que se tornou um obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao consumidorcredor, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. No caso vertente, observa-se que o cumprimento de sentença arrasta-se há exatos 5 (cinco) anos tendo se esgotado, sem sucesso, as diligências cabíveis e razoáveis à busca de bens suficientes para satisfação do crédito. Prova disto é que dos dados obtidos juntos ao sistema BacenJud, à Secretaria da Receita Federal do Brasil e à Junta Comercial de Pernambuco constatou-se que a executada Incorporadora Coral Ltda está baixada não possuindo qualquer relacionamento com instituições financeiras. Inclusive o seu cancelamento ocorreu no exato dia em que a Sexta Alteração Contratual da executada foi averbada no Junta Comercial de Pernambuco, dia 21.07.1999. Mesma sorte (cancelamentos) seguiram o estabelecimento principal (cujo CNPJ é o de nº 11.338.209/0001-86) e a outra filial (cujo CNPJ é o de nº 11.338.209/0003-48). Mesmo diante de tais fatos, o executado, visando eximir-se de qualquer responsabilidade, alega que a relação de causalidade vincularia apenas o sócio Albino de Souza Moreira a Silvio Migliorini, isto por que foi aquele que "representou" a empresa no negócio jurídico entabulado com o autor, o qual, segundo afirma, é eivado de nulidade. Interessante que dita matéria de defesa não foi trazida na contestação mas somente após a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. O que se percebe é que a executada e seus sócios vem se valendo de estratégia processual por meio da qual não alegou a suposta nulidade no primeiro instante que teria tomado conhecimento do processo, isto é, quando apresentou sua contestação, mas apenas em momento posterior, quando o processo já tramita há mais de 18 (dezoito) anos. Dita estratégia levada a efeito pelos executados é chamada pelo Superior Tribunal de Justiça de "nulidade de algibeira" e é rechaçada por aquele Tribunal Superior1. Para o STJ a "nulidade de algibeira" seria aquela nulidade que a parte guarda para ser utilizada quando melhor lhe aprouver. Seria uma espécie de trunfo que a parte possui e que apenas utiliza como último artifício. Dita postura é claramente violadora da boa-fé processual e a lealdade, que são deveres das partes e de todos aqueles que participam do processo. Deste modo, tendo que o executado, mesmo após conhecer o processo há 18 anos, pretende se valer desta suposta nulidade para não ser responsabilizado tão somente agora, quando efetivado o bloqueio de quantia bem aquém do crédito exequendo, rejeito-a. A respeito das alegações de que teria o executado se retirado da sociedade no ano de 1995, oportunidade em que teria perdido os poderes de representação da ré, sendo-lhe, portanto indevido qualquer ato de constrição de bens seus, tenho que a matéria foi devidamente analisada e rechaçada no termo de audiência de fls. 174/178, a qual transcrevo: "Argui o demandado que não pode responder pelo objeto do litígio porque retirou-se da sociedade em data de 08.03.1995, época esta anterior ao fato ensejador da suposta petição uma vez que a arrematação do bem deu-se em 2.01.1998, ocasião que houve a expedição de Carta de arrematação do bem pela Justiça Trabalhista. Assim requer que seja declarada a sua ilegitimidade passiva excluindo-o do polo passivo da demanda para todos os efeitos legais. Relatei. Decido: o demandado ao arguir sua exclusão, aduz que o vínculo que possuía com a empresa à época do alegado prejuízo sofrido pelo autor já não mais existia de modo que a sua responsabilidade já não seria mais de sua alçada, vez que a sua retirada do quadro societário teria sido anterior ao fato descrito na exordial. A responsabilidade que se infere da exordial é constitutiva da própria situação de solidariedade patrimonial que cerca os sócios da pessoa jurídica. O sócio, como é de sabença geral, responde pelas obrigações da empresa com seus bens presentes e futuros reservado apenas sua isenção as exclusões legais. In casu, a responsabilidade do demandado tem o mesmo alcance da responsabilidade da pessoa jurídica. Sua exclusão apesar de ocorrida em 1995, conforme declina em sua peça contestatória, não tem o condão de o excluir das relações jurídicas gravadas quando da sua gestão na empresa sobretudo pela repercussão do dano ocorrida pelos negócios jurídicos travados naquela época". À época em que proferida a decisão em audiência de instrução e julgamento vigia o Código de Processo Civil de 1973, o qual previa o recurso de agravo retido. Segundo estabelecia o seu art. 523, § 3º "das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante". Assim, tratando-se de decisão proferida em audiência, caberia ao então demandado, hoje executado, interpor oral e imediatamente o agravo retido, fazendo constar em ata a sua insurgência quanto a sua reconhecida legitimidade, o que não ocorreu. Em verdade o executado apenas apresentou seu agravo retido, via petição, em 19.12.2008. A propósito, colaciono julgado do STJ aplicável a espécie: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 400, 405, §§ 2º E 3º, E 414, TODOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRECLUSÃO TEMPORAL. DECISÃO PROFERIDA EM AUDIÊNCIA. AGRAVO ORAL. RECURSO CABÍVEL NÃO INTERPOSTO. AGRAVO DESPROVIDO.(...) 2. Compete à parte, sob pena de preclusão, impugnar, mediante a interposição oral e imediata de agravo retido contra decisão interlocutória (que exige ou não o compromisso do depoente) proferida em audiência de instrução, na forma do art. 523, § 3º, doCPC. Precedentes.3. Agravo regimental a que se nega provimento.(STJ. AgRg no AREsp 527.837/SC, 4ª Turma. Rel. Ministro Raul Araújo. Julgado em 16.04.2015. DJe14.05.2015) Assim, considerando que o requerido não interpôs o recurso no momento oportuno entendo que houve preclusão a respeito da legitimidade do executado, mesmo tendo ele se retirado da sociedade em data anterior ao leilão do imóvel levado a efeito na Justiça do Trabalho. Ademais, não se pode perder de vista o art. 1.032 do Código Civil. De acordo com o mencionado dispositivo legal "a retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação". O executado afirma que não poderia responder por ato ocorrido após sua retirada da sociedade e que a