Página 367 da Caderno 2 - Entrância Final - Capital do Diário de Justiça do Estado da Bahia (DJBA) de 6 de Agosto de 2019

do subordinada ao ‘critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência’ (art. 6º, inciso VIII). Vai daí não ser automática a inversão do ônus da prova. Para que ocorra, necessita ela de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da ‘facilitação da defesa’ dos direitos do consumidor” (RT 783/332 e STJ-RT 770/210). Nas lições do respeitável Desembargador HUMBERTO THEODORO JÚNIOR: “Cada parte, portanto, tem o ônus de provar os pressupostos fáticos do direito que pretenda seja aplicado pelo juiz na solução do litígio. Quando o réu contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do autor, todo o ônus probatório recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, o réu ganhará a causa, se o autor não demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu pretenso direito. ‘Actore non probante absolvitur réus’.” Pelo princípio inquisitivo previsto na legislação instrumental, este corresponde à liberdade da iniciativa conferida ao juiz, tanto na instauração da relação processual como no seu desenvolvimento. Por todos os meios ao seu alcance, o julgador procura descobrir a verdade real dentro do que foi apresentado nos autos, independentemente da iniciativa ou colaboração das partes. No que se refere ao princípio dispositivo, não podemos desprezar que em matéria de prova a regra é a iniciativa das partes, pois estas são os sujeitos processuais que se acham em condições ideais de averiguar quais os meios válidos e eficientes para provar suas alegações. Além do mais, o juiz, por sua posição de árbitro imparcial, não deve se transformar num investigador de fatos incertos, cuja eventual comprovação possa acaso beneficiar um dos litigantes. Por fim, cada parte deverá nortear o seu lastro probatório de acordo com o respectivo interesse, a fim de oferecer as provas que tutelam o suposto direito, no sentido de alcançar a prestação jurisdicional a ser definida pelo órgão estatal investido em jurisdição. A taxa de juros remuneratórios só pode ser alterada se reconhecida a abusividade, consoante pacificação de entendimento pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, precipuamente, após o julgamento no Resp 1.061.530-RS, sob a técnica do art. 543-C, do Código de Processo Civil, em que foi relatora a Ministra Nancy Andrighi. Nesse contexto, o STJ balisou seu posicionamento de que só é possível alterar os juros remuneratórios do contrato bancário se reconhecida sua abusividade em cada hipótese, desinfluente para tal fim a estabilidade inflacionária no período e imprestável o patamar de 12% ao ano, já que sequer a taxa medida de mercado, que não é potestativa, se considera excessiva, para efeitos de validade da avença (REsp 407097/RS0). Nesta mesma posição os AgRg no REsp 256623/RS, REsp 894385/RS e AgRg no REsp 941694/RS. A limitação de juros remuneratórios vai de encontro à legislação aplicável à matéria e ao posicionamento da jurisprudência declinada, por consectário, é salutar que deva permanecer os juros contratados, conforme contrato acostado ao bojo dos autos. Os juros remuneratórios somente são considerados abusivos pela jurisprudência do STJ, quando correspondente a uma vez e meia ou ao triplo da taxa média de mercado, divulgada pelo Banco Central do Brasil, consoante REsp 271.216/RS e REsp 971.853/RS. Por outro lado, sobre o tema da COMISSÃO DE PERMANÊNCIA, assim chamada pelo mercado financeiro, esta representa juros que incidem após o vencimento da obrigação do contrato bancário. O Banco Central do Brasil, com poderes conferidos pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), através da Resolução N.º 1.129/86, na forma do artigo 9.º da Lei N.º 4.595, de 31/12/64, facultou aos bancos e sociedades de arrendamento mercantil a cobrança da comissão de permanência, assim sendo, é legítima a sua exigência, pois instituída por órgão competente. A Resolução n.º 1.129 de 15 de maio de 1986, do Banco Central do Brasil, determinou: “O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do artigo 9º da Lei n.º 4.595/64, de 31/12/64, torna público que o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, em sessão realizada nesta data, tendo em vista o disposto no artigo 4º, inc. VI e XI, da referida Lei. RESOLVEU: I Facultar aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, caixas econômicas, cooperativas de crédito, sociedade de crédito, financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da legislação em vigor, “comissão de permanência”, que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento. II Além dos encargos previstos no item anterior, não será permitida a cobrança de quaisquer outras quantias compensatória pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos”. A Lei da Reforma Bancária (Lei N.º 4.595/64, art. 4º, VI e XI) veio derrogar as determinações da Lei de Usura relativamente às operações bancárias, que passam a sujeitar-se aos limites estabelecidos para as taxas de juros pelo Conselho Monetário Nacional, por intermédio do Banco Central. PERCEBE-SE QUE A COMISSÃO DE PERMANÊNCIA TEM PREVISÃO LEGAL. No âmbito da mais alta corte do País ficou decidido que a Lei de Usura era inaplicável às operações e serviços bancários ou financeiros desde o advento da Lei N.º 4.595/64, de 31.12.64, os percentuais de juros, descontos, comissões, taxa remuneratória de serviços e outras formas de remuneração de operações e serviços dos estabelecimentos bancários e financeiros não estão mais sujeitos aos limites fixados pela Lei da Usura (Dec. 22.626/33), DEVENDO FIDELIDADE EXCLUSIVA AOS PERCENTUAIS ESTABELECIDOS PELO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, CONFORME DECISÃO PLENÁRIA DESTE EGRÉGIO STF RECURSO CONHECIDO E PROVIDO (RTJ 78/624). Em decorrência de várias decisões no mesmo sentido firmou-se a Súmula N.º 30 do STJ: “A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis”. Por outro lado, a Súmula N.º 294 DO STJ: “Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato”. Diz-se que um ato é potestativo quando seu cumprimento depende da vontade exclusiva de uma das partes contratuais sendo, portanto, uma condição do contrato. Por seu turno, direito potestativo é o direito sobre o qual não recaí qualquer discussão, ou seja, ele é incontroverso, cabendo a outra parte apenas aceitá-lo, sujeitando-se ao seu exercício. Desta forma a ele não se contrapõe um dever, mas uma sujeição. Depreende-se que a comissão de permanência e a correção monetária são faces da mesma moeda, ou seja, possuem a mesma natureza. Assim a COMISSÃO DE PERMANÊNCIA É UM INSTRUMENTO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR, não sendo, contudo, juros remuneratórios ou compensatórios. Os juros remuneratórios, também chamados compensatórios, têm por fim remunerar o mutuante pelo uso do capital emprestado. Sua natureza é distinta dos JUROS MORATÓRIOS, ESTES DEVIDOS EM CASO DE INADIMPLÊNCIA, COM O OBJETIVO DE RESSARCIR O MUTUANTE PELA MORA NO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. Quanto a comissão de permanência, esta somente poderá ser aplicada caso não haja incidência de outra taxa no montante monetário que esteja inadimplente. Observemos o posicionamento do STJ: A Seção, ao julgar recursos representativos de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), conheceu parcialmente dos recursos especiais nos termos do voto da Min. Relatora e, por maioria, com relação à cobrança da comissão de permanência, deu-lhes provimento em maior extensão, adotando o voto do Min. João Otávio de Noronha. Reafirmou a Seção o entendimento jurisprudencial de ser válida a cláusula que prevê a cobrança da comissão de permanência para o período de inadimplência desde que não cumulada com os juros moratórios, a multa moratória ou a correção monetária