10. Tese Não Acarreta Bis In Idem a Incidência Simultânea das Majorantes Previstas no Art. 40 aos Crimes de Tráfico de Drogas e de Associação para Fins de Tráfico, Porquanto São Delitos Autônomos, Cujas Penas Devem Ser Calculadas e Fixadas Separadamente

Autor:

MARIÂNGELA GAMA DE MAGALHÃES GOMES

Professora Associada (Livre-Docente) de Direito Penal da Faculdade de Direito da USP.

I. Comentário Doutrinário

Para que bem se compreenda o alcance do entendimento supra enunciado, importante ler decisões em que tal foi concluído. Assim, por exemplo, no HC XXXXX/RJ :

Não se observa violação ao princípio do non bis in idem a aplicação da causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006, cumulativamente, para os crimes de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de drogas) e de tráfico de drogas (art. 33 da mesma legislação), haja vista tratarem-se de delitos autônomos. É cabível a aplicação da majorante de o crime envolver ou visar a atingir criança ou adolescente (art. 40, VI, da Lei 11.343/2006) em delito de associação para o tráfico de drogas com menor de idade.

Já no HC XXXXX/SP , por sua vez:

Os crimes de tráfico e associação para o tráfico são crimes autônomos e tipos penais distintos, nos quais são valorados diferentes fatores aptos a fazer incidir a causa de aumento de pena relativa ao envolvimento de menor, para os delitos previstos nos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas. No crime de associação para o tráfico, considera-se o concurso de indivíduos, com caráter de estabilidade e permanência, sendo que a participação de crianças e adolescentes na associação requer uma resposta penal mais severa, porquanto o que se busca impedir é o ingresso ou a permanência do menor no mundo criminoso. Já no crime de tráfico, a participação de menores revela uma gravidade e periculosidade social maior, pois envolve uma situação de risco, violando ou ameaçando o direito do infante cuja personalidade está em processo de desenvolvimento, tolhendo-o de uma vida saudável. O menor passa a ser um instrumento para o tráfico.

Referidas decisões, assim como inúmeras outras no mesmo sentido 1 , partem do pressuposto que, devido à autonomia dos crimes descritos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, não haveria óbice a que ambas as infrações, ainda que praticadas no mesmo contexto, tivessem suas penas aumentadas em razão da mesma circunstância. Assim, como se vê nas decisões ilustradas, o agente que é condenado, concomitantemente, pela prática de tráfico e associação para o tráfico, quando tais infrações foram praticadas com pessoa menor de 18 anos, tem a pena de ambos os crimes atingidas pela mesma causa de aumento de pena.

O questionamento acerca da ocorrência de dupla valoração pela mesma circunstância fática (bis in idem) envolve, inicialmente, algumas observações sobre a própria relação entre os delitos praticados.

É que, a despeito da ampla aceitação doutrinária e …