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Sumário:
A remessa necessária originou-se no velho direito português. Era conhecida como apelação ex officio . Entende-se por tal a sujeição obrigatória da sentença de procedência emitida em primeiro grau ao órgão ad quem independentemente da interposição do recurso porventura cabível – a apelação “voluntária”. Essa feição subsiste no processo civil brasileiro, em que pese os imensos esforços em demonstrar que não se trata, absolutamente, de recurso (infra , 2.120).
A criação do instituto, no estudo histórico até hoje insuperável ao seu respeito, inicialmente recebeu avaliação positiva. O gênio lusitano instituiu expediente apto a “corrigir o rigor do princípio dominante e os exageros introduzidos no processo inquisitório”. 1
Ao que consta, a Lei portuguesa de 12 de março de 1355, 2 introduziu a figura nas Ordenações Afonsinas (Livro 5, Título 58, n. 11). No processo penal, porém: sujeitavam-se à remessa automática ao segundo grau as sentenças que julgavam crimes cuja apuração iniciara por devassa ou, a despeito da querela do ofendido, se tratasse de delito público. 3 As Ordenações Manuelinas estenderam a apelação ex officio às interlocutórias mistas. 4 E, omitindo-se o juiz de aviá-la, suportava graves sanções, incluindo eventual perda do cargo. 5 As Ordenações Filipinas (Livro 5, Título 122) previram várias exceções ao dever de o juiz apelar da própria sentença, seja oficial, seja particular a acusação. 6
Esses dados basearam o juízo que a apelação ex officio representa criação singular do direito processual penal português. Naquela conjuntura, governado o processo civil pelo princípio dispositivo na dimensão clássica, representativa do modelo liberal (retro , 78), a apelação ex officio contrabalançava os excessos do processo penal autoritário (ou inquisitório), permanecendo o civil refratário à figura. 7 Fator distinto impeliu o mecanismo à esfera civil: o político. À monarquia portuguesa interessava esse instrumento centralizador e dele serviram-se “os dinastas portugueses para a instauração paulatina do absolutismo, e em detrimento das Justiças locais”. 8
É altamente duvidoso o confinamento da apelação ex officio , posto que por certo período, às sentenças criminais. As Ordenações Afonsinas (Livro 5, Título 59, n.º 11) estipulavam aos juízes que “enviem todallas appellaçeeens dos feitos, de que alguns apellarem, ou elles polla Justiça... aos nossos Ouvidores do Crime; e todallas outras appellaçeeens dos feitos civis, enviem aos nossos Sobre-juízes da Casa do Civil”. Segundo o alvitre dominante, o texto não cuida de apelações civis, senão de feitos criminais. Por esse motivo, o n.º 18 do Título 59, “corregendo en esta parte”, definiu a competência da Corte. 9 Ora, a necessidade de corrigir a lei, excluindo as “appelaçeeens dos feitos civis”, indiretamente comprova o cabimento de apelações civis ex officio .
Leis extravagantes, séculos depois, revelavam o emprego civil do remédio, obrigando o juiz a apelar em diversas causas fiscais, a exemplo da que reconhecia o privilégio de não pagar “jugada”, vale dizer, imposto sobre terras lavradas, em razão do § 63 do Alvará de 20.04.1775, e da decisão do almotacel que absolvia da coima (Alvará de 21.06.1635). 10
O direito brasileiro emprestou maior abrangência à apelação ex officio .
A Lei brasileira de 04.10.1831 visualizou na apelação ex officio valioso instrumento de defesa do erário. Para essa finalidade, transferiu o remédio formalmente para o processo civil, cabendo ao juiz interpô-lo das sentenças proferidas contra a Fazenda Nacional, em razão do art. 90, introduzido nos trâmites legislativos. 11 Repetiu a regra, nas causas superiores à alçada, o art. 13 da Lei 242, de 29 de novembro de 1841. 12 Daí chegou a outros feitos, a exemplo da nulidade de casamento ou do suprimento da vontade do representante judicial do menor que pretendesse contrair bodas. A extensão a outros feitos não turvou a finalidade precípua do remédio, que é a defesa do erário. 13
A República elevou a remessa necessária à estatura constitucional na CF /1934 (art. 76, parágrafo único, e art. 144, parágrafo único) e na CF /1937 (art. 101, parágrafo único). Neste último caso, tocava a interposição ao presidente do tribunal de segundo grau, mas em caráter facultativo. 14 A previsão desse reexame forçado da sentença de primeiro grau passou às leis estaduais (v.g ., no último da série, o CPC de São Paulo, art. 1.076).
Em virtude do art. 101, parágrafo único , da CF /1937, a apelação ex officio chegou ao CPC de 1939 (art. 822). Várias disposições ulteriores, fundadas em razões de conveniência da Fazenda Pública reproduziram o mecanismo (v.g ., art. 28, § 1.º, do Dec.-lei 3.365, de 21.06.1941 ; art. 19, primeira parte, da Lei 4.717, de 29.06.1965 ). Essas disposições adaptaram-se ao segundo código unitário e subsistem vigentes. O art. 14, § 1.º, da Lei 12.016/2009 preservou o instituto no mandado de segurança, prevendo o reexame no caso de concessão da ordem.
O reexame do cabimento da apelação ex officio no primeiro código unitário auxilia a compreensão da sistemática vigente.
Um dos aspectos menos felizes do CPC de 1939 era o âmbito de …
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