Trata-se de processo de Acompanhamento, autuado nos termos do art. 1º, § 2º, da INTCU 74/2015, destinado a apurar a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos praticados pelo Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União, ante a negociação e celebração de acordo de leniência em nome do Poder Executivo Federal, nos termos da Lei 12.846/2013.

2. Reproduzo a seguir o teor da instrução produzida pela Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio de Janeiro (SecexEstatais) , que resume as principais etapas da fase de instrução processual (Peças 15 e 16) :

"[...] INTRODUÇÃO

Cuidam os autos de Acompanhamento autuado com fulcro na Instrução Normativa TCU 74/2015.

À época da abertura do presente feito, estava em vigor o referido normativo, que estabeleceu sistemática de fiscalização dos processos de celebração de acordos de leniência por parte da Controladoria-Geral da União (CGU) a partir da remessa de documentos e informações pelo aludido órgão, segundo etapas definidas em seu art. 1º:

Art. 1º A fiscalização dos processos de celebração de acordos de leniência inseridos na competência do Tribunal de Contas da União, inclusive suas alterações, será realizada com a análise de documentos e informações, por meio do acompanhamento das seguintes etapas:

I - manifestação da pessoa jurídica interessada em cooperar para a apuração de atos ilícitos praticados no âmbito da administração pública;

(...)

§ 1º Em cada uma das etapas descritas nos incisos I a V, o Tribunal irá emitir pronunciamento conclusivo quanto à legalidade, legitimidade e economicidade dos atos praticados, respeitando a salvaguarda do sigilo documental originalmente atribuído pelo órgão ou entidade da administração pública federal.

HISTÓRICO

Sorteado o relator, conforme o § 2º, do art. 1º, da IN TCU 74/2015, (peças 2 e 3) , este determinou o encaminhamento dos autos à Segecex para identificar a unidade técnica responsável pela instrução processual (peça 4) :

Art. 1º (...)

§ 2º Para cada caso de acordo de leniência será constituído no Tribunal um processo de fiscalização, cujo Relator será definido por sorteio.

A Segecex, considerando ter sido o TC Processo XXXXX/2013-3 instruído pela Secex-RJ, decidiu que os autos deveriam ser remetidos para aquela unidade técnica (peça 5) .

Em instrução de peça 6, foi sugerida a realização de diligência junto ao Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União, na forma a seguir:

b) realizar diligência, com fundamento no art. 157 do RI/TCU, ao Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União, para que, no prazo de 15 dias, sejam encaminhados a esta Corte de Contas os seguintes documentos:

b.1) manifestação da pessoa jurídica interessada em cooperar para a apuração de atos ilícitos praticados no âmbito da administração, referente ao processo 00190.103125/2018-38, objeto do Ofício 5.741/2018/SE-CGU, de 26/3/2018, conforme determina o inciso I, do art. 2º, da IN TCU 74/2015 (parágrafos 15 a 19 desta instrução);

b.2) comprovação de atendimento dos aspectos formais abaixo por parte da proponente e da Controladoria-Geral da União, conforme estabelece o art. 2º, § 2º, da IN TCU 74/2015 (parágrafos 20 a 23 desta instrução):

b.2.1) atendimento pela proponente dos requisitos cumulativos para a admissibilidade de celebração do acordo, previstos nos incisos I, II, III, do § 1º, do art. 16, da Lei 12.846/2013 c/c os incisos I a V do art. 30 do Decreto 8.420/2015;

b.2.2) competência do representante da proponente para manifestar interesse na celebração de acordo de leniência ( § 1º, do art. 30, do Decreto 8.420/2015);

b.2.3) proposta de celebração de acordo de leniência e declaração subscrita pelo representante da proponente, acompanhado do estatuto ou contrato social da pessoa jurídica, conforme preveem o art. 31, caput, do Decreto 8.420/2015 c/c o art. 26 da Lei 12.846/2013;

b.2.4) nomeação da comissão de negociação, conforme estabelecido no § 1º, do art. 31, do Decreto 8.420/2015;

b.2.5) memorando de entendimentos entre a pessoa jurídica proponente e a Controladoria-Geral da União para formalizar a proposta e definir os parâmetros do acordo de leniência a que se refere o § 2º, do art. 31, do Decreto 8.420/2015, se houver;

b.2.6) relação de documentos eventualmente apresentados pela proponente até o momento, necessários para a celebração do acordo de leniência;

b.2.7) histórico ou relação de atos lesivos cuja prática foi admitida pela proponente;

b.2.8) plano de ação e cronograma das atividades da comissão de negociação, se houver;

b.2.9) informação sobre o número e o andamento de processo administrativo específico de reparação integral do dano de que trata o art. 13 da Lei 12.846/2013, para fins de apuração de eventual prejuízo ao erário, nos termos da Instrução Normativa TCU 71/2012, se houver.

Em Despacho de peça 9, o Exmo. Sr. Ministro-Relator Aroldo Cedraz assim se pronunciou:

Cuidam os autos de Acompanhamento da etapa I prevista no art. 1º, caput, inciso I e § 1º, da Instrução Normativa (IN) TCU 74/2015.

2. Seguindo orientação constante das Portarias-Segecex 5 e 13/2016, encaminhei o processo à unidade básica para definição da unidade técnica responsável pela instrução processual (Peça 4) .

3. Feita a avaliação, a Segecex, em razão da existência de TC aberto na Secex-RJ (TC Processo XXXXX/2013-3) em que a Hope Recursos Humanos S.A. encontra-se como responsável, entendeu que os autos deveriam ser submetidos àquela unidade, que elaborou a instrução preliminar e pareceres de Peças 6 a 8, propondo a realização de diligência, com fundamento no art. 157 do RI/TCU, ao Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União, para que, no prazo de 15 dias, encaminhe a esta Corte de Contas os documentos constantes nas alíneas do item 31 da instrução.

4. Por último, da análise promovida por este Gabinete, não foi identificada correlação entre a matéria tratada no aludido TC Processo XXXXX/2013-3 e nas questões que possivelmente serão apontadas nesta ação de acompanhamento.

5. Assim sendo, determino o encaminhamento deste processo à Segecex para definir a unidade especializada para a sequência da instrução processual e autorizo a realização da diligência proposta na alínea b do item 31 da Peça 6.

Em Pronunciamento de peça 10, a Segecex encaminhou os presentes autos a esta SecexEstataisRJ, para instrução e adoção das providências pertinentes, observada a obrigação legal de garantia do caráter sigiloso do processo. Ato contínuo, a SecexEstataisRJ efetivou a diligência apregoada pelo Ministro-Relator, conforme Ofício 0369/2018-TCU/SecexEstataisRJ, de 20/6/2018 (peça 11) .

Em resposta, o Ministro de Estado da Transparência e Controladoria-Geral da União, Sr. Wagner de Campos Rosário, encaminhou o Aviso nº 148/2018/GM/CGU (peça 14) , nos termos a seguir transcritos:

1. Cumprimentando-o, referimo-nos ao ofício supracitado (cópia anexa) , que solicitou da CGU diversas informações sobre negociação de acordo de leniência em andamento, cujo memorando de entendimentos foi firmado em 16/04/2018.

2. Em resposta ao referido Oficio, reportamo-nos aos termos do Aviso Interministerial nº 02/2018/AGU/CGU, entregue a Vossa Excelência, por nós, em 09/07/2018 (cópia anexa) . Conforme consta do mencionado Aviso, não se pode"extrair da Lei Anticorrupcao ou mesmo da Constituição da Republica competência para atuação desse Egrégio Tribunal de Contas na formulação ou fiscalização dos acordos de leniência"e que, quanto aos atos praticados no âmbito do processo de negociação, notadamente pelos membros das respectivas comissões,"é certa a ausência de competência dessa Corte de Contas para aferir a conduta de tais membros". Tal posição também consta da Nota Informativa nº 200/2018, encaminhada por meio do Aviso nº 132/2018/GM/CGU.

3. Assim, nos termos do referido Aviso, eventual acesso a informações relativas ao possível acordo por parte desse Egrégio Tribunal de Contas da União, apenas poderá ser feito a partir da assinatura do eventual acordo e do compromisso do Tribunal"quanto à não utilização das provas obtidas em decorrência da colaboração da empresa contra ela própria", restringindo-se essa atuação ao uso das"informações disponibilizadas para o prosseguimento do levantamento do dano eventualmente causado ao Erário não abrangido pelo possível acordo".

4. Por fim, caso o TCU, baseado no espírito de colaboração existente entre nossas instituições, deseje informar acerca de processos existentes tratando sobre eventuais irregularidades envolvendo a empresa referida na TC Processo XXXXX/2018-5, estamos à disposição para receber as informações pertinentes, para que sejam tratadas no processo de negociação de possível acordo de leniência.

EXAME TÉCNICO

Consoante já explanado, à época da autuação do presente processo estava em vigor a Instrução Normativa TCU 74/2015, que estabeleceu sistemática de fiscalização dos processos de celebração de acordos de leniência por parte da CGU a partir da remessa de documentos e informações pelo aludido órgão.

Nesse interregno, a mencionada IN-TCU 74/2015 foi revogada pela IN-TCU 83/2018, publicada em 31/12/2018, cujo art. 3º dispôs:

Art. 3º A fiscalização do Tribunal de Contas da União sobre os acordos de leniência seguirá, no que couber, o rito das demais ações de controle e será realizada de acordo com as diretrizes do Plano de Controle Externo, considerando os critérios de risco, materialidade e relevância.

Assim, a partir da nova instrução normativa, não há mais necessidade de avaliação separada e específica de cada etapa, como era exigido na instrução normativa anterior.

Ademais, para resolver o impasse no conflito de competência gerado pelas normas que dispõem sobre os acordos de leniência, foi criado um grupo de trabalho reunindo representantes dos diversos órgãos federais envolvidos: Supremo Tribunal Federal (STF) , Controladoria-Geral da União (CGU) , Advocacia Geral da União (AGU) , Ministério da Justiça e Segurança Pública e Tribunal de Contas da União (TCU) . Fruto do trabalho desse grupo, foi celebrado, em 6/8/2020, um acordo de cooperação técnica em matéria de combate à corrupção no Brasil, especialmente em relação aos acordos de leniência da Lei 12.846/2013.

O mencionado acordo de cooperação visa aperfeiçoar o sistema de prevenção e combate à corrupção, por meio da articulação interinstitucional, com a contínua e permanente cooperação mútua entre os órgãos e instituições com competência na matéria. Para isso define, com maior precisão, o papel de cada órgão nos procedimentos de acordo de leniência, com o intuito de evitar discordâncias e desentendimentos.

Nesse sentido, cumpre assinalar que restou garantida a interlocução prévia do TCU com os demais órgãos na formatação dos acordos de leniência. O acordo de cooperação técnica prevê o compartilhamento das informações relativas aos acordos de leniência celebrados, para eventual responsabilização, em sede de tomadas de contas especial ou de fiscalização de contratos, das demais pessoas, físicas ou jurídicas, envolvidas nos ilícitos revelados pela empresa colaboradora, bem como para apuração de eventual dano não resolvido pelo acordo de leniência.

Diante desses fatos, entende-se que não existe mais interesse processual em prosseguir com o presente processo de acompanhamento. Assim, tendo em vista a ausência de interesse processual, sugere-se que estes autos sejam arquivados sem julgamento de mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil e do art. 298 do Regimento Interno do TCU.

Frise-se, como remate, que o arquivamento dos presentes autos não retira a possibilidade de, em momento futuro, se surgirem novos fatos ou elementos, e revelar-se conveniente, o Tribunal instaurar nova ação de controle em face de ilícitos que tenham sido trazidos a conhecimento no acordo de leniência.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

Ante o exposto, submetem-se os autos à consideração superior propondo:

arquivar o presente processo, com fulcro no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, c/c o art. 298 do RI/TCU, e no art. 3º da IN-TCU 83/2018;

dar ciência à Controladoria Geral da União da decisão que vier a ser proferida por este Tribunal. [...]".

É o Relatório.

Trata-se de processo de Acompanhamento, autuado nos termos do art. 1º, § 2º, da IN-TCU 74/2015, destinado a apurar a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos praticados pelo Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União, ante a negociação e celebração de acordo de leniência em nome do Poder Executivo Federal, nos termos da Lei 12.846/2013.

2. Seguindo orientação constante das Portarias-Segecex 5 e 13/2016, encaminhei o processo à unidade básica para definição da Secretaria de Controle Externo responsável pela instrução processual (Peça 4) . Feita a avaliação, em razão da existência de TC aberto na Secex-RJ (TC Processo XXXXX/2013-3) , em que a Hope Recursos Humanos S.A. encontra-se como responsável, a Segecex entendeu que os autos deveriam ser submetidos àquela unidade.

3. A Secex-RJ elaborou a instrução preliminar e pareceres de Peças 6 a 8, propondo a realização de diligência, com fundamento no art. 157 do RI-TCU, ao Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União, para que, no prazo de 15 dias, encaminhasse a esta Corte de Contas os documentos constantes nas alíneas do item 31 da instrução.

4. Entretanto, na análise promovida pelo meu Gabinete, não foi identificada correlação entre a matéria tratada no aludido TC Processo XXXXX/2013-3 e as questões que poderiam ser apontadas nesta ação de acompanhamento, razão pela qual determinei o reenvio dos autos à Segecex para definir a unidade especializada para a sequência da instrução processual e autorizei a realização da diligência proposta na alínea b do item 31 da Peça 6.

5. Assim, a Segecex, à Peça 10, encaminhou os presentes autos a SecexEstatais, para instrução e adoção das providências pertinentes, observada a obrigação legal de garantia do caráter sigiloso do processo.

6. Na sequência, a SecexEstatais efetivou a diligência proposta, nos termos do Ofício 0369/2018-TCU/SecexEstatais, de 20/6/2018 (Peça 11) , sendo que, em resposta, o Ministro de Estado da Transparência e Controladoria-Geral da União, encaminhou o Aviso 148/2018/GM/CGU (Peça 14) , enfatizando que:

"[...] 2. Em resposta ao referido Ofício, reportamo-nos aos termos do Aviso Interministerial nº 02/2018/AGU/CGU, entregue a Vossa Excelência, por nós, em 09/07/2018 (cópia anexa) . Conforme consta do mencionado Aviso, não se pode"extrair da Lei Anticorrupcao ou mesmo da Constituição da Republica competência para atuação desse Egrégio Tribunal de Contas na formulação ou fiscalização dos acordos de leniência"e que, quanto aos atos praticados no âmbito do processo de negociação, notadamente pelos membros das respectivas comissões,"é certa a ausência de competência dessa Corte de Contas para aferir a conduta de tais membros". Tal posição também consta da Nota Informativa nº 200/2018, encaminhada por meio do Aviso nº 132/2018/GM/CGU.

3. Assim, nos termos do referido Aviso, eventual acesso a informações relativas ao possível acordo por parte desse Egrégio Tribunal de Contas da União, apenas poderá ser feito a partir da assinatura do eventual acordo e do compromisso do Tribunal"quanto à não utilização das provas obtidas em decorrência da colaboração da empresa contra ela própria", restringindo-se essa atuação ao uso das"informações disponibilizadas para o prosseguimento do levantamento do dano eventualmente causado ao Erário não abrangido pelo possível acordo".

4. Por fim, caso o TCU, baseado no espírito de colaboração existente entre nossas instituições, deseje informar acerca de processos existentes tratando sobre eventuais irregularidades envolvendo a empresa referida na TC Processo XXXXX/2018-5, estamos à disposição para receber as informações pertinentes, para que sejam tratadas no processo de negociação de possível acordo de leniência. [...]"

7. Ao instruir novamente o feito, às Peças 15 e 16, a SecexEstatais registrou que à época da autuação do presente processo estava em vigor a IN-TCU 74/2015, que estabeleceu sistemática de fiscalização dos processos de celebração de acordos de leniência por parte da CGU a partir da remessa de documentos e informações pelo aludido órgão e que, nesse interregno, a mencionada IN foi revogada pela IN-TCU 83/2018, a partir da qual não mais há a necessidade de avaliação separada e específica de cada etapa, como era exigido na instrução normativa anterior.

8. Registra a unidade técnica que, para a resolução do conflito de competência gerado pelas normas que dispõem sobre os acordos de leniência, foi criado um grupo de trabalho reunindo representantes dos diversos órgãos federais envolvidos: Supremo Tribunal Federal (STF) , Controladoria-Geral da União (CGU) , Advocacia Geral da União (AGU) , Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP) e Tribunal de Contas da União (TCU) . Fruto do trabalho desse grupo, foi celebrado, em 6/8/2020, um acordo de cooperação técnica em matéria de combate à corrupção no Brasil, especialmente em relação aos acordos de leniência da Lei 12.846/2013.

9. Assim, após confronto da matéria com o conteúdo do aludido acordo de cooperação, a SecexEstatais concluiu (Peças 15 e 16) que não existe mais interesse processual em prosseguir com o presente processo de acompanhamento. Portanto, sugere que os autos sejam arquivados sem julgamento de mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil e do art. 298 do Regimento Interno do TCU, ressaltando que o arquivamento não retira a possibilidade de, em momento futuro, se surgirem novos fatos ou elementos, e revelar-se conveniente, o Tribunal instaurar nova ação de controle em face de ilícitos que tenham sido trazidos a conhecimento no acordo de leniência.

10. Feito esse relato, passo a decidir.

11. Inicialmente registro que em diversos processos que tratam de matéria correlata a ora analisada, este Tribunal tem encontrado dificuldade para obter informações com vistas ao adequado saneamento do processo. Isso, em razão da leitura que os órgãos diligenciados têm feito dos atos normativos que regem a matéria e do princípio da segurança jurídica aplicado às empresas que firmam acordo de leniência, situação que ensejou a instauração por este Tribunal de diversos processos de Representação para apuração da responsabilidade, em razão de sonegação de documentos e obstrução à fiscalização do TCU, no âmbito do acompanhamento do acordo de leniência.

12. Em recentes decisões, após a assinatura do Termo de Cooperação Técnica (ACT) , o Plenário deliberou pelo arquivamento de duas Representações, por entender ser salutar que o Tribunal robusteça o esforço promovido entre os órgãos para se chegar a um entendimento e unificar harmonicamente a atuação do Estado nesses instrumentos (Acordão 1.998/2020 e 1.999/2020, ambos do Plenário) .

13. Na Comunicação efetivada pela Presidência deste Tribunal, em 5/8/2020, o Exmo. Presidente, Ministro José Múcio, fez lembrar aos pares que, em todos os acordos firmados ao longo da vigência da Lei 12.846/2013, conhecida por Lei Anticorrupcao, não houve uma interação efetiva entre as diversas entidades envolvidas que favorecesse o estabelecimento de uma estratégia de otimização em prol do poder público, seja com o compartilhamento de informações, seja com a consideração de todos os aspectos envolvidos ao longo do processo negocial. Tal fato, além de enfraquecer a atuação das instituições públicas, criou insegurança jurídica para os agentes privados que se dispuseram a colaborar.

14. Registro que no ACT assinado pelos signatários (STF, TCU, CGU, AGU e MJSP) está prevista a possibilidade de compartilhamento de eventual responsabilização, em sede de Tomadas de Contas Especiais ou de fiscalização de contratos, das demais pessoas, físicas ou jurídicas, envolvidas nos ilícitos revelados pela empresa colaboradora, bem como apuração de eventual dano não resolvido pelo acordo de leniência.

15. Em razão dessa possibilidade de compartilhamento, e considerando que nos presentes autos ainda não houve qualquer avaliação quanto ao risco, à materialidade, à relevância ou a qualquer ação de saneamento, o arquivamento sumário não é a ação mais adequada.

16. Deve ser considerado que há na instrução de Peça 6 a informação de que a proponente do acordo de leniência, ora em exame, já foi objeto de notícias veiculadas na rede mundial de computadores, no sentido de que a proponente teria participado de atos ilícitos, beneficiando-se indevidamente de contratos bilionários de terceirização de mão de obra para a Petrobras e praticado crime de corrupção ativa, supostamente pagando a agentes públicos "propinas" de 1,5% dos contratos assinados e, ainda, conforme informações colhidas no Portal da DGI/TCU, a proponente possui dezenas de filiais e de sócios, inclusive sócios pessoas jurídicas.

17. Além disso, segundo a unidade técnica, o aludido Portal da DGI/TCU registra a participação da proponente em diversas licitações e com contratos (ativos e inativos) com a administração pública federal, da ordem de R$ 2,8 bilhões de 2007 até 2017, nos quais podem haver irregularidades.

18. Ante isso, depreendo não ser conveniente o arquivamento do presente processo conforme proposto pela unidade técnica, mesmo considerando o argumento de que, em momento futuro, se surgirem novos fatos ou elementos, e revelar-se conveniente, o Tribunal possa agir, em função do que dispõe art. 16, § 3.º, da Lei n.º 12.846/2013.

19. Entendo, também, temerário arquivar o presente processo sem que tenha havido qualquer ação deste Tribunal para apuração dos fatos, providência inviabilizada pela negativa da CGU de fornecimento de qualquer elemento sobre os procedimentos, sob a alegação de que eventual acesso a informações relativas ao possível acordo por parte deste Tribunal apenas poderia ser feito a partir da assinatura do eventual acordo e do compromisso do Tribunal "quanto à não utilização das provas obtidas em decorrência da colaboração da empresa contra ela própria" , restringindo-se essa atuação ao uso das "informações disponibilizadas para o prosseguimento do levantamento do dano eventualmente causado ao Erário não abrangido pelo possível acordo" (Peça 14) .

20. Em razão dessas considerações, entendo que no lugar de arquivamento, seja mais adequado sobrestar o presente processo, até que este Tribunal normatize, no âmbito interno, os novos procedimentos que surgirem em decorrência do mencionado Acordo de Cooperação, de modo a adequá-los aos procedimentos de atuação conjunta, nos termos constantes da Comunicação da Presidência de 5/8/2020, de forma a viabilizar a troca de informações necessárias ao prosseguimento de processos como o ora analisado.

21. Por fim, destaco que o encaminhamento ora proposto está em consonância com o estabelecido no próprio Acordo de Cooperação recentemente celebrado, a teor do disposto na Ação Sistêmica a seguir transcrita:

"[...] Terceira ação sistêmica: adequar os atos normativos e os procedimentos internos de cada partícipe aos termos do presente ACT, devendo envidar esforços no sentido de adequar os acordos de leniência já firmados e os procedimentos em curso. Além disso, as SIGNATÁRIAS DO ACT procurarão, por ato próprio;

(1) implantar mecanismos que garantam a segregação de funções entre os agentes que tiverem acesso aos documentos apresentados na negociação, de modo a respeitar o § 7º do art. 16 da Lei no 12.846, de 2013;

(2) preservar a cadeia de custódia dos documentos e informações apresentadas em sede de negociação, respeitada a necessidade de devolução dos documentos apresentados em caso de não celebração de acordo, sem retenção de cópias ou informações;

(3) comprometer-se em não utilizar, direta ou indiretamente, as provas para sancionamento da empresa colaboradora, e de não aplicar as sanções de inidoneidade, suspensão ou proibição para contratar com a Administração Pública, para os ilícitos que venham a ser resolvidos no acordo de leniência; [...]"

Ante o exposto, VOTO por que o Plenário desta Corte de Contas adote a proposta de Acórdão que ora submeto à deliberação

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 16 de setembro de 2020.

AROLDO CEDRAZ

Relator