TJMG • [CÍVEL] MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO (9985) • XXXXX-37.2015.8.13.0024 • Vara de Feitos da Fazenda Pública Municipal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

Justiça de Primeira Instância

Comarca de BELO HORIZONTE / 2a Vara de Feitos da Fazenda Pública Municipal da Comarca de Belo Horizonte

PROCESSO Nº: XXXXX-37.2015.8.13.0024

CLASSE: [CÍVEL] MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

ASSUNTO: [Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação, Edital]

IMPETRANTE: K. C.R. S. COMERCIO DE EQUIPAMENTOS EIRELI - EPP

IMPETRADO: MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE e outros (2)

K. C.R. S Comércio de Equipamentos Eireli - EPP, devidamente representada por sua representante legal Karen Cristiane Ribeiro, impetrou Mandado de Segurança contra a prática de suposto ato ilegal da Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Secretaria Municipal de Saúde, no decorrer de uma sessão pública de pregão eletrônico.

Informou que a Prefeitura Municipal de Belo Horizonte promoveu pregão eletrônico, sob o edital nº 145/2014, com a finalidade de selecionar a melhor proposta para a aquisição de materiais para o Programa Academia da Cidade.

Alegou que a sessão pública de pregão eletrônico ocorreu em 16/04/2015, às 9h, por meio do sistema eletrônico de licitações mantido pelo Banco do Brasil, cuja licitação estava tramitando no referido sistema sob o nº 579201.

Afirmou que o trâmite do pregão ocorreu de forma correta e coerente, e que o seu lance oferecido foi cancelado após ter sido notificada de que havia sido a vencedora, sendo que após notificá-la, o leiloeiro declarou como vencedora a empresa Sierdovisk & Sierdovski LTDA.

Aduziu que o sistema mantido pelo Banco do Brasil efetua o controle dos lances durante as fases do leilão, e que não é possível enviar um lance após decorrido o prazo por ele fixado, tendo em vista que passado o tempo hábil, o sistema bloqueia automaticamente o campo onde os valores dos lances são informados, o que impossibilita o envio de novos lances fora do período.

Alegou que teve violado seu direito líquido e certo à assinatura do contrato de fornecimento dos materiais necessários à realização do projeto, e que a empresa vencedora não cumpriu alguns requisitos estabelecidos no edital, restando supostamente comprovada a ilegalidade do ato administrativo.

Requereu o deferimento da liminar pleiteada, e juntou documentos (fls. 20/65).

A liminar pleiteada foi deferida (fls. 67/69).

A autoridade apontada como coatora se manifestou (fls. 84/90), e arguiu a ausência de confissão ficta, tendo em vista o rito especial da presente ação mandamental.

Pugnou que fosse reconhecida a inexistência de direito líquido e certo, se afigurando incabível a utilização do mandado de segurança, e refutou o mérito do pedido e pleiteou a extinção do processo ou a denegação da segurança rogada, e juntou documentos (fls. 92/96).

O Ministério Público se manifestou às fls. 106/113, e alegou a inviabilidade da discussão quanto à falha no sistema do pregão eletrônico sem que houvesse a realização de perícia, e se manifestou favoravelmente à extinção do processo sem resolução do seu mérito ou pela denegação da segurança.

Tendo em vista a suposta falha no sistema eletrônico durante a realização do Pregão nº 145/2014, o Banco do Brasil foi oficiado para que fornecesse documento contendo os horários dos lances efetuados no decorrer da sessão pública de nº 579201, incluindo nas informações o horário do lance ofertado pelo impetrante e os dos demais lances, bem como o horário do encerramento dos lances (fl. 115).

O Município de Belo Horizonte pugnou pela alteração da medida liminar para que fosse mantida a suspensão do procedimento apenas em relação ao lote 4 (fls. 119/123).

O requerimento formulado pelo Município foi deferido, sendo determinado que a suspensão do procedimento licitatório em questão fosse mantida somente em relação ao lote 4, e foram liberados os demais lotes (fls. 128/129).

O Banco do Brasil informou não possuir documento contendo os horários dos lances efetuados no decorrer da sessão pública de nº 579201, incluindo nas informações o horário do lance ofertado pelo impetrante e os dos demais lances, bem como o horário do encerramento dos lances.

Foi proferida sentença concedendo a segurança (fls. 175/180).

O Município interpôs recurso de Apelação contra a sentença (fls. 194/207).

O egrégio Tribunal de Justiça acolheu a preliminar de litisconsórcio passivo

necessário arguida pelo Ministério Público e anulou parcialmente o feito, a partir da sentença, determinando que a empresa Sierdovski & Sierdovski LTDA fosse citada (fls. 229/238).

Foi determinada a citação da referida empresa (fl. 239).

Devidamente citada, Sierdovski & Sierdovski LTDA apresentou informações, alegando que caberia ao Sistema Licitações apresentar a documentação comprobatória acerca do licitante que deu o último lance, e que quaisquer outras alegações não poderiam ser comprovadas sem que o Banco do Brasil apresentasse objetivamente qual o horário do último lance, e se o lance da impetrante foi dado dentro do tempo randômico (fls. 255/256).

A impetrante pugnou pela expedição de ofício ao Banco do Brasil para que a instituição financeira trouxesse aos autos as informações necessárias para apuração dos fatos (fl. 260).

O requerimento foi indeferido, ante a impossibilidade de se produzir provas no Mandado de Segurança (fl. 284).

O Ministério Público ratificou o parecer final ofertado anteriormente (fl. 288).

Relatei.

Decido.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por K. C.R. S. Comércio de Equipamentos Eireli - EPP, contra Município de Belo Horizonte, por ato realizado pela Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Secretaria Municipal de Saúde.

Preliminar de inadequação da via eleita.

Quanto à alegação do Ministério Público de inadequação da via eleita, entendo que não merece prosperar, uma vez que a impetrante alega que houve a prática de ilegalidade no ato que a desclassificou na licitação realizada.

Rejeito a preliminar.

Mérito.

A alegação da autoridade declinada como coatora de inexistência do direito líquido e certo da impetrante se confunde com o mérito e será analisada em conjunto com ele.

O Pregão eletrônico 145/2014, realizado pelo Município de Belo Horizonte, teve por finalidade, selecionar a melhor proposta para a Aquisição de Materiais para o Programa Academia da Cidade.

No que se refere à plausibilidade do direito alegado, a impetrante sustentou

a ilegalidade do ato proaticado, uma vez que teve sua proposta desconsiderada, por tê-la apresentado, supostamente, após o período randômico, fato que ela combateu, tendo sustentado que realizou sua proposta no tempo pertinente.

A lei nº 10.520, de 17/07/2012, instituiu, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, modalidades de licitação, e dentre elas a denominada pregão.

O artigo 4º, § 1º do decreto nº 5.450, de 31/05/2005, regulamentou e tornou obrigatória a utilização do pregão na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.

A modalidade de licitação denominada pregão, possui como característica a celeridade no processo licitatório, minimizando custos para a Administração Pública.

O artigo 7º do decreto nº 5.450, que regulamentou o pregão na forma eletrônica, assim dispôs:

"Art. 7º - Os participantes de licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, têm direito público subjetivo à fiel observância do procedimento estabelecido neste Decreto, podendo qualquer interessado acompanhar o seu desenvolvimento em tempo real, por meio da internet."

A partir da simples leitura do dispositivo supra, se depreende que o pregoeiro deve observar estritamente ao estipulado no decreto, sob pena de praticar ato eivado de nulidade. Referido decreto se encontra em consonância com o disposto na lei nº 8.666/93, que disciplinou de forma minuciosa o procedimento licitatório, dispondo em seu artigo 3º que:

"Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos."

Concernente à fase de lances, o decreto nº 5.450/05, assim dispôs:

"Art. 24. Classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à fase competitiva, quando então os licitantes poderão encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico.

§ 1º. No que se refere aos lances, o licitante será imediatamente informado do seu recebimento e do valor consignado no registro.

§ 2º. Os licitantes poderão oferecer lances sucessivos, observados o horário fixado para abertura da sessão e as regras estabelecidas no edital.

§ 3º. O licitante somente poderá oferecer lance inferior ao último por ele ofertado e registrado pelo sistema.

§ 4º. Não serão aceitos dois ou mais lances iguais, prevalecendo aquele que for recebido e registrado primeiro.

§ 5º. Durante a sessão pública, os licitantes serão informados, em tempo real, do valor do menor lance registrado, vedada a identificação do licitante.

§ 6º. A etapa de lances da sessão pública será encerrada por decisão do pregoeiro.

§ 7º. O sistema eletrônico encaminhará aviso de fechamento iminente dos lances, após o que transcorrerá período de tempo de até trinta minutos, aleatoriamente determinado, findo o qual será automaticamente encerrada a recepção de lances.

§ 8º. Após o encerramento da etapa de lances da sessão pública, o pregoeiro poderá encaminhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado lance mais vantajoso, para que seja obtida melhor proposta, observado o critério de julgamento, não se admitindo negociar condições diferentes daquelas previstas no edital.

§ 9º. A negociação será realizada por meio do sistema, podendo ser acompanhada pelos demais licitantes.

§ 10º. No caso de desconexão do pregoeiro, no decorrer da etapa de lances, se o sistema eletrônico permanecer acessível aos licitantes, os lances continuarão sendo recebidos, sem prejuízo dos atos realizados.

§ 11º. Quando a desconexão do pregoeiro persistir por tempo superior a dez minutos, a sessão do pregão na forma eletrônica será suspensa e reiniciada somente após comunicação aos participantes, no endereço eletrônico utilizado para divulgação."

No caso em análise, a insurgência da impetrante se baseia na tese de que o pregoeiro a teria declarado como vencedora da licitação, e, logo em seguida, em suas considerações finais, ele cancelou unilateralmente o lance vencedor e declarou como ganhadora outra empresa que participava do processo, ao argumento de que seu lance havia sido encaminhado após o período randômico, sendo, portanto, inválido.

Do conteúdo probatório acostado aos autos, é possível extrair que o período randômico se findou às 09h52m34s, tendo sido anunciado que a impetrante havia dado a menor proposta às 09h52m34s (fl. 50).

Ocorre que o documento acostado à fl. 51, estipulou que os lances 61/66, dentre os quais o da Empresa Sierdovski & Sierdovski Ltda., e K. C.R. S. Comércio de Equipamentos EIRELI - EPP, foram dados exatamente às 09h:52m.

Conforme assevera a própria legislação que regula o pregão eletrônico, terminado o prazo para a realização de lances, o próprio sistema recusa aqueles que foram extemporâneos, motivo pelo qual não vislumbro a possibilidade de reputar inválido o lance da impetrante, uma vez que logo após o encerramento do período randômico, o sistema já apontou a impetrante como vencedora do processo licitatório. Isto posto, entendo que o lance da impetrante ou teria sido dado no prazo legal, tendo em vista que o sistema não o recusou, ou que o sistema falhou de algum modo, em virtude de os lances XXXXX-66, conforme esclarecimento supra, terem sido dados ao mesmo tempo.

Procurando esclarecer tais fatos, o Banco do Brasil foi oficiado para que fornecesse documento contendo os horários dos lances efetuados no decorrer da sessão pública de nº 579201, incluindo nas informações o horário do lance ofertado pelo impetrante e os dos demais lances, bem como o horário do encerramento dos lances, e todavia, o Banco do Brasil informou não possuir o referido documento, conforme fls. 155/156, o que é inadmissível e macula o Princípio da Publicidade dos atos da Administração. Sendo assim, não há nos autos prova de que o pregão eletrônico não foi maculado por falhas, ao contrário, a documentação dos autos aponta falha no referido procedimento administrativo oriundo da desconsideração da proposta da impetrante pelo pregoeiro.

Nesse caso, inconteste que a situação representa uma violação ao Princípio da Publicidade, sendo, no caso, uma falha material, sendo devido, portanto, a anulação de todos os atos praticados no pregão eletrônico que se deram em desconformidade com a legislação pertinente e a realização de uma nova licitação.

Em relação a alegada preclusão do direito da impetrante, tenho por infundada tal afirmativa, tendo em vista que apesar de seu recurso ter sido extemporâneo - por ter sido interposto em 21/08/2015 (fl. 49), quando deveria ter sido interposto até 19/08/2015, ou seja, 3 dias após a manifestação da intenção de recorrer nos termos da legislação pertinente - a perda do direito de interpor recurso na via administrativa, não obsta o ajuizamento de ação na esfera judicial, tendo por consideração o Princípio da Separação dos Poderes e o Princípio da Legalidade.

Assim, reconheço a violação ao direito líquido e certo da impetrante, de participar de um procedimento licitatório onde se possa aferir a licitude da apuração da melhor proposta, uma vez que é inadmissível a alegação do Banco do Brasil que não pode informar sobre o horário correto da apresentação de cada proposta.

Diante do exposto, concedo a segurança rogada pela impetrante, e torno definitiva a liminar concedida, e determino a anulação de todos os atos praticados no pregão eletrônico que foram realizados em desconformidade com a legislação pertinente, referente ao lote 04, e determino que seja realizada uma nova licitação em relação a ele, caso a Administração ainda necessite licitar o mencionado lote 4.

Custas pelo impetrado, na forma da lei nº 14.939/2003.

Publique-se. Registre-se.

Intimem-se. Cumpra-se.

Belo Horizonte, 06 de outubro de 2020.

Rinaldo Kennedy Silva

Juiz de Direito