Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO: APL XXXXX-55.2015.8.19.0068 RIO DE JANEIRO RIO DAS OSTRAS 1 VARA

A ação popular tem assento no art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal, como instrumento disponível a qualquer cidadão que busque anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Cinge-se a controvérsia recursal em analisar se a cumulação da remuneração de funcionário público federal cedido para o exercício de cargo comissionado em autarquia municipal com a remuneração do cargo em comissão configura dano ao erário municipal. A cessão de servidores ou empregados públicos consiste na permissão para de que um agente público, sem interrupção do vínculo funcional com a origem, exerça suas atribuições em outro ente da federação, sem lotação no órgão de origem. Um dos réus foi nomeado para exercer o Cargo em Comissão de Presidente da OSTRAPREV, autarquia previdenciária do Município de Rio das Ostras, tendo sido celebrado em 10/03/2013 entre a Caixa Econômica Federal e o Município de Rio das Ostras convênio de reciprocidade para que o terceiro réu, técnico bancário, prestasse serviços como Presidente OSTRAPREV, mediante ressarcimento de despesas com o empregado cedido no período inicial de 1 (um) ano, sendo posteriormente prorrogado até 09/04/2016. Não havia, à época dos fatos regramento legal específico disciplinando a remuneração de funcionários públicos cedidos para o exercício de cargo comissionado a órgão da administração pública do Município de Rio das Ostras. Somente a partir de setembro de 2014, com a edição da Lei Municipal 1861/2014, foi disciplinado o direito de opção ao agente público cedido ao Município de Rio das Ostras quanto a sua remuneração, sendo incontroverso que a partir de então o agente público cedido exerceu a opção pela remuneração exclusiva de seu cargo de origem. Importante destacar que a cessão de servidor ou empregado público entre os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta acarreta a alteração de parte das condições previstas no contrato de trabalho, como por exemplo, a subordinação hierárquica, a forma da prestação de serviços, o local de trabalho, não ensejando, contudo, a extinção do vínculo original e nem a perda da respectiva remuneração. Logo, não se pode confundir cessão de funcionário ou servidor para o exercício de cargo comissionado em outro órgão, com acumulação de cargos. Isso porque não há o desempenho simultâneo das atribuições do cargo efetivo e das funções a serem desempenhadas no órgão cessionário. Restou incontroverso que diante da lacuna legislativa sobre a matéria o empregado cedido recebeu no período de janeiro de 2013 até a agosto de 2014 a remuneração de seu cargo efetivo de técnico a bancário, paga pelo órgão cedente e também recebeu a remuneração decorrente do exercício do cargo em comissão, pago pelo cessionário, que também reembolsava o cedente da remuneração e encargos do cargo de origem. Tais pagamentos tinham como fundamento a interpretação conferida por diversos Tribunais de Contas Estaduais e pelo próprio Tribunal de Contas da União, que consideravam legal o recebimento de dupla remuneração por servidores ou empregados públicos cedidos a outros órgãos e entes da federação para o exercício de cargos em comissão de alta relevância, em caso de inexistência de dispositivo legal em sentido diverso. Nesse sentido, ainda que se concluísse que a interpretação legislativa que a Administração Pública Municipal se baseou e que autorizava o recebimento de dupla remuneração não fosse a mais adequada, houve modificação de entendimento com a edição da Lei Municipal 1861/2014, que passou a disciplinar o tema no âmbito municipal, vedando o recebimento de dupla remuneração de agente públicos cedidos ao Município de Rio das Ostras para o exercício de cargos em comissão, sendo que a partir de setembro de 2014 teriam que optar por uma dentre as duas remunerações, não autorizando, entretanto, a aplicação retroativa da referida lei para fatos ocorridos antes de vigência. Inexistência de ilegalidade flagrante ou de prova de dano efetivo ao erário municipal. Empregado público federal cedido ao ente municipal que efetivamente exerceu as funções do cargo comissionado a que foi nomeado. Destaque-se, ademais, que no julgamento do REsp XXXXX/PB, sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que os valores recebidos indevidamente por servidor público decorrente da interpretação errônea de lei por parte da Administração Pública não estão sujeitos à devolução, porque recebidos de boa-fé. Portanto, não há ilegalidade ou lesividade aos cofres públicos a ser sanada através de ação popular. Como restou demonstrado não houve cumulação de cargos públicos, mas sim cessão de empregado público federal para o Município de Rio das Ostras, tendo ocorrido efetiva prestação de serviços, não sendo cabível a restituição de valores recebidos de boa-fé. CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso.