Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: AC XXXXX-75.2012.8.26.0053 São Paulo - Inteiro Teor

Registro: 2023.0000517850

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº XXXXX-75.2012.8.26.0053 , da Comarca de São Paulo, em que é apelante DANIEL ALVES DA SILVA, são apelados ESTADO DE SÃO PAULO e TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente) E FERMINO MAGNANI FILHO.

São Paulo, 24 de junho de 2023.

MARCELO MARTINS BERTHE

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Voto nº 21.770

5a Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº XXXXX-75.2012.8.26.0053

Apelante: Daniel Alves da Silva

Apelado: Fazenda do Estado de São Paulo

Interessado: Tribunal de Contas do Estado de São Paulo

Juiz prolator: Otavio Tioiti Tokuda

RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL DE PROCEDIMENTO COMUM. ATO ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. DESCONSTITUIÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO E INTIMAÇÃO PESSOAL. Elementos constantes nos autos demonstrando que o particular não foi notificado ou intimado pessoalmente para a apresentação de informações ou defesa em processo administrativo acessório do Tribunal de Contas do Estado. Insuficiência da intimação por meio do Diário Oficial. Evidente prejuízo ao efetivo exercício do direito constitucional ao contraditório e ampla defesa. Notificação e intimação pessoal imprescindíveis à garantia do direito de defesa. Inteligência dos artigos 51 e 91 da Lei Complementar Estadual n. 709/1993. Impossibilidade de substituição da formalidade específica mediante expedição de notificação genérica em processo administrativo principal. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. Sentença reformada. Recurso provido.

Tratam os autos de recurso de apelação extraído de Ação de Procedimento Comum, interposto contra a r. sentença de fls. 171/172,

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proferida pelo MM. Juiz da 10a Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital , que julgou improcedentes os pedidos do autor por entender que não se verificou violação ao direito a ampla defesa, visto que foi pessoalmente notificado do processo contra si instaurado, com a advertência de acompanhar os despachos pelo Diário Oficial do Estado. Condenou o autor ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa.

O particular interpôs o recurso sustentando, em síntese, que foi pessoalmente intimado da abertura do processo administrativo TC 2750/026/11, porém, não foi intimado para prestar informações ou intimado a respeito da multa aplicada no processo administrativo TC 2750/126/11. Razão pela qual a penalidade aplicada restou nula (fls. 177/183).

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 192/204).

É o relatório.

O recurso comporta acolhimento.

Compulsando os autos, verifica-se que pretende o particular a nulidade da inscrição na dívida ativa do débito fiscal, declarando a nulidade da penalidade de multa de 300 UFESP's aplicada pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e a determinação que a corte de contas devolva ao autor o prazo administrativo para que tempestivamente apresente suas justificativas.

Neste passo, forçoso reconhecer a existência de dois processos administrativos instaurados em face do autor. No processo

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administrativo nº TC-2750/026/11, processo principal, o autor foi devidamente notificado pessoalmente, tendo assinado o ofício n. 66/2012 UR 16 (fls. 87) declarando ciência da existência do processo nº TC 2750/026/11 e sendo notificado de que todos os despachos e decisões tomadas acerca do aludido processo seriam publicadas no Diário Oficial do Estado.

Todavia, no que se refere ao processo administrativo nº TC- 2750-126/11, embora acessório 1 do processo principal, verifica-se que o Autor não foi intimado pessoalmente para a apresentação de defesa, sendo que a intimação se deu somente no Diário Oficial do Estado no dia 14.12.2011 (fls. 40).

Ante a ausência de resposta do autor (fls. 41), o processo prosseguiu como se válida a intimação, tendo sido proferida r. decisão aplicando a pena de 300 UFESP's ao autor. E, de igual modo, o autor não foi intimado pessoalmente desta r. decisão, sendo realizada, somente, a intimação no Diário Oficial do Estado no dia 14.02.2012. Observando-se, todavia, que a própria r, decisão (fls. 44) determinou que fosse realizada a intimação pessoal do autor para ciência, fato que não ocorreu:

"Tendo em conta a inexatidão dos dados apresentados no formado exigido no Sistema AUDESP, conforme apontado pelas dignas fiscalização e SDG, nos termos dos incisos III e IV, do artigo 104 da Lei Complementar nº 709/93, aplico ao responsável a multa de valor correspondente 300 (trezentas) UFESP's.

A punição imposta não o desobriga de apresentar a informação exigida, para o que fixo o prazo derradeiro 5 (cinco) dias.

Expeça-se intimação pessoa, nos termos do artigo 91, I da Lei Complementar estadual n. 709/93. Fixando-se, desde logo, o prazo de 30 (trinta) dias para recolhimento".

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Neste sentido, forçoso reconhecer a existência de evidente violação ao efetivo exercício ao direito constitucional de contraditório e à ampla defesa.

A notificação e a intimação pessoal, no âmbito do procedimento administrativo, em tramitação perante o C. Tribunal de Contas Estadual, é imprescindível para garantia do efetivo exercício do direito constitucional ao contraditório e ampla defesa.

Neste passo, os artigos 51 e 91 da Lei Complementar Estadual nº 709/1993 determinam:

Artigo 51 - Em todos os processos submetidos ao Tribunal de Contas será assegurada ampla defesa ao responsável ou interessado.

Artigo 91 - A notificação, em processo de tomada de contas, convidando o responsável, sob as penas da lei, a prestar informações, a exibir documentos, novos ou a defender-se, bem como a intimação de que foi condenado em alcance ou multa serão feitas:

I - pessoalmente;

II - com hora certa;

III - por via postal ou telegráfica;

IV - por edital.

Na hipótese dos autos, todavia, o autor sequer foi intimado da existência do processo administrativo acessório em questão. Evidente, portanto, a violação ao seu direito de defesa, visto que não pode prestar

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informações e fora surpreendido com a aplicação da pena de multa.

Sobreveio apenas e tão somente a expedição de notificação genérica encaminhada à parte autora com referência a processo administrativo distinto (processo administrativo principal que diverge do processo no qual foi aplicada a multa), com a presunção de ciência dos atos subsequentes a partir dessa providência administrativa, mediante publicação no Diário Oficial.

Reconhece-se que a instauração de processo administrativo acessório posterior não pode ser considerada como suposto ato administrativo subsequente ao processo administrativo principal.

Ademais, ressalta-se que a publicação no Diário Oficial é insuficiente à garantia do exercício de direito ao contraditório e ampla defesa. Afinal, a legislação complementar estadual determina, de forma específica, a necessidade de notificação e intimação pessoal para comunicação e ciência dos atos administrativos que possam acarretar a penalidade de multa.

Aliás, a existência de matéria de defesa, apresentada pela parte autora, exclusivamente na instância recursal administrativa não convalida a nulidade anteriormente verificada.

Neste sentido, aliás, se inclina a jurisprudência desta 5a Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça:

PRESTAÇÃO DE CONTAS AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO E INTIMAÇÃO PESSOAL PREJUÍZO AO EFETIVO EXERCÍCIO DO DIREITO CONSTITUCIONAL AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA PRETENSÃO À NULIDADE DA REFERIDA DECISÃO ADMINISTRATIVA POSSIBILIDADE 1. A notificação e a intimação pessoal são imprescindíveis à garantia do efetivo exercício do direito constitucional ao contraditório e ampla defesa. 2. Os respectivos artigos 51 e 91 da Lei Complementar Estadual nº 709/93, exigem forma específica (notificação e intimação pessoal), para a comunicação e ciência de determinados atos administrativos. 3. Impossibilidade de substituição da formalidade específica, mediante a expedição de notificação genérica e a publicação dos atos subsequentes no Diário Oficial. 4. Violação ao direito constitucional ao exercício do contraditório e ampla defesa, reconhecida. 5. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça e, inclusive, desta C. 5a Câmara de Direito Público. 6. Arbitramento dos honorários advocatícios recursais, em favor da parte vencedora, a título de observação, com fundamento no artigo 85, § 11, do CPC/15. 7. Ação de procedimento comum, julgada procedente, em Primeiro Grau de Jurisdição. 8. Sentença recorrida, ratificada. 9. Recurso de apelação, apresentado pela parte ré, desprovido, com observação. ( Apelação Cível n. XXXXX-30.2020.8.26.0160, Descalvado, Rel. Des. Francisco Bianco, 5a Câmara de Direito Público, j. 20.06.2022).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO Decisão do Tribunal de Contas do Estado que julgou irregular a Autorização de Reconhecimento de Débito em favor da autora, a título de indenização pelos serviços extras prestados no âmbito do Contrato Administrativo firmado entre as partes - Ausência de notificação da empresa contratada Insuficiência da intimação por meio do Diário Oficial Violação do direito ao contraditório e da ampla defesa - Nulidade do

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julgamento Sentença mantida Recurso improvido. (Apelação e Remessa Necessária n. XXXXX-89.2019.8.26.0053, Capital, Rel. Des. Maria Laura Tavares, 5a Câmara de Direito Público, j. 01.06.2020).

APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. TCE. CERCEAMENTO DE DEFESA . Sentença de procedência, para declarar a nulidade do Processo Administrativo e da multa aplicada. Pretensão à reforma. Descabimento. Contraditório e ampla defesa assegurados pela Constituição Federal também aos processos administrativos (art. 5º, LV). Inteligência da Súmula Vinculante nº 03. Caso dos autos em que o autor-apelado não foi notificado para se defender. Na comunicação dos atos processuais, há que se diferenciar intimação de notificação inicial. A notificação inicial deve ser pessoal, nos termos do art. 91, I, da Lei Complementar 709/93. Notificação da Prefeitura Municipal (pessoa jurídica) que não supre a ausência de notificação do então Prefeito (pessoa física). Devido processo legal, contraditório e ampla defesa que devem ocorrer de modo efetivo e real, para que não se tenha mero simulacro de justiça. Precedentes. Sentença mantida. Recursos desprovidos. ( Apelação n. XXXXX-63.2016.8.26.0196, Franca, Rel. Des. Heloísa Mimessi, 5a Câmara de Direito Público, j. 17.02.2020).

Por fim, cumpre esclarecer que não se desconhece do que restou decidido nos autos nº XXXXX-94.2013.8.26.0053, precedente desta 5a Câmara de Direito Público de relatoria do E. Des. Nogueira Diefenthaler, com minha participação, em que se entendeu pela regularidade da notificação e intimação visto que inexistente violação ao contraditório e à ampla defesa em razão de os procuradores do então acusado ingressarem no feito no procedimento administrativo ao postularem concessão de prazo suplementar para

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apresentação de defesa.

Importante frisar que o decidido não se aplica ao presente caso concreto, em razão da nítida a existência de prejuízo ao contraditório e à ampla defesa do autor, tendo em vista que este não ingressou no feito em momento algum e não lhe fora oportunizado, de acordo com o que determina a legislação, o direito de prestar informações, exibir documentos ou defender-se do procedimento administrativo instaurado pelo C. Tribunal de Contas Estaduais.

Por tais razões, a r. sentença deve ser reformada, a fim de que seja cancelada a inscrição na dívida ativa do débito fiscal, a desconstituição da multa administrativa de 300 UFESP's imposta pelo C. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo nos Autos nº TC 2750/ 126/11, a fim de se determinar que a C. Corte de Contas devolva ao autor o prazo administrativo para que, tempestivamente, a partir de sua intimação pessoal, apresente defesa ante as irregularidades noticiadas pela unidade regional.

Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso.

Ante a sucumbência, condena-se a Fazenda no pagamento de honorários advocatícios fixados em 11% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85 do Código de Processo Civil.

A fim de evitar a oposição de Recurso Embargos de Declaração visando apenas o prequestionamento, e para viabilizar o acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda a matéria

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infraconstitucional e constitucional deduzida nos autos, sendo desnecessária a citação numérica de todos os dispositivos mencionados (STJ EDcl no Resp XXXXX/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 02.08.2018).

MARCELO MARTINS BERTHE

Relator

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