Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4: ROREENEC XXXXX-83.1989.5.04.0006 RS XXXXX-83.1989.5.04.0006 - Inteiro Teor

EMENTA: PRESCRIÇÃO. FGTS. É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS. Enunciado 95 do TST.

VISTOS e relatados estes autos, oriundos da MM. 6ª Junta de Conciliação e Julgamento de Porto Alegre, EM REMESSA "EX OFFICIO" e RECURSO ORDINÁRIO , sendo recorrente ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e recorridos MARIA HELENA REIS e RUTH DIAS REQUE .

O Estado do Rio Grande do Sul argúi preliminar de carência de ação postulando a extinção do feito sem julgamento do mérito. Também em preliminar, pretende que se declarem prescritas as verbas postuladas na inicial. No mérito, insurge-se contra sua condenação ao pagamento de diferenças relativas aos depósitos de FGTS da contratualidade e liberacão dos mesmos com acréscimo de 10%. Sustenta, em suma, que as autoras não eram optantes pelo regime fundiário, implementando assim, condição essencial prevista na Lei 7133/78 quando postularam seus ingressos no quadro estatutário do Estado.

A demandante Maria Helena Reis contra-arrazoou o apelo às fls. 269/271.

O Ministério Público do Trabalho opina pela extinção do processo sem julgamento do mérito, dizendo incompetente esta Justiça Especializada em face da natureza estatutária da relação jurídica mantida entre os demandantes.

É o relatório.

ISTO POSTO:

RECURSO VOLUNTÁRIO

PRELIMINARMENTE

Sob o "nomem juris" de "carência de ação" o demandado argúi preliminar pretendendo a extinção do processo sem julgamento do mérito. Sustenta, em resumo, que a natureza da relação jurídica entre os demandantes é de caráter estatutário, funcional, excluindo-se da apreciação desta Justiça Especializada qualquer litígio dela decorrente.

Trata-se, na verdade, de prefacial argüindo a incompetência da Justiça do Trabalho em razão da matéria.

Embora o caráter inovatório da prefacial, a não argüição em sede de defesa não obsta a análise em segunda instância, tendo em vista o disposto no art. 113 do CPC, subsidiariamente aplicável no processo do trabalho. No entanto, não merece reparos, nesse item, a r. decisão. Trata-se de postulação de direito anterior à data em que a natureza do vínculo passou a revestir-se de caráter funcional. Dessa forma, a condenação restou limitada à data de 17.01.84, ocasião em que as demandantes passaram à condição de estatutárias.

O mesmo critério foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, quando da edição do Enunciado n. 97 da Súmula de Jurisprudência Uniforme quando tratou da questão relativa à competência, à luz do advento do Regime Jurídico Único dos Servidores Federais: "Servidor público - vantagens trabalhistas anteriores ao Regime Jurídico Único - competência da Justiça do Trabalho. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar reclamação de servidor público relativamente a vantagens trabalhistas anteriores à instituição do regime jurídico único (publicada no DJU de 10.03.94)".

Ante o exposto, rejeita-se a prefacial argüida, fixando-se a competência da Justiça do Trabalho para apreciação e julgamento do presente feito.

PRESCRIÇÃO

A matéria relativa à prescrição diz respeito ao mérito da demanda e, dessa forma, será objeto de análise.

MÉRITO

FGTS. LIBERAÇÃO DE DEPÓSITOS.

A insurgência do recorrente, em suma, é fundamentada nas alegações de que as demandantes não seriam optantes pelo FGTS, condição essencial à passagem das mesmas do regime celetista ao funcional, já que as Leis 7133, de 13 de janeiro de 1978, e 7511, de 15 de junho de 1981, proporcionaram a possibilidade daquela alteração do regime jurídico àqueles empregados detentores da estabilidade do art. 492 da CLT, excluindo-se, assim, os optantes pelo regime fundiário. Dessa forma, reconhecer as demandantes como optantes implicaria, necessariamente, por parte desta Justiça Especializada, na declaração de nulidade de suas efetivações pelo regime estatutário.

Correto o argumento do demandado no sentido de que as Leis 7133 e 7511/81 proporcionaram a transmutação de regime somente aos empregados detentores de estabilidade. No entanto, não cabe a esta Justiça analisar a matéria pelo ângulo de regularidade com que foi operada a mudança. Por outro lado, se a administração pública permitiu que empregados optantes pelo regime fundiário ascendessem à condição funcional, inobservando os requisitos que ela própria exigia, não pode, agora, invocar o próprio erro em detrimento daqueles que, limitando-se a postular a mudança de regime, submeteram-se ao crivo da administração que, por sua vez, julgou-os aptos à pretensão almejada.

Demonstrada nos autos a condição de optantes das reclamantes, conforme se conclui quando da análise das anotações na CTPS (fls. 05/07), registros de empregados (fls. 18/31), REO (fls. 69/100 e 205/234), e extratos de conta de FGTS (fl. 05). O ato de opção reveste-se de formalidades, é ato solene. No entanto, a inobservância não pode acarretar a desconsideração da opção, tendo em vista a proteção a ser dispensada à manifestação de vontade do empregado. Nesse sentido, Valentin Carrion, em sua obra "Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho", Editora Revista dos Tribunais, 16ª edição, pág. 345, traz decisão do C. TST: "A declaração de opção, pelo FGTS, prevista no art. 1º, § 2º, da Lei 5107/66, é ato solene que, entretanto, pode ser suprida com base em anotações constantes da carteira de trabalho, se é o empregado que busca demonstrar sua efetivação. É que a lei visa proteger a manifestação de vontade do empregado, e deve ser interpretada dentro desse parâmetro teleológico, sob pena de formalismo incompatível com relação jurídica trabalhista, que se pauta pela realidade (TST, RR 60998/90.6, Hylo Gurgel, AC. 2ª. T. 393/91)".

Acresça-se a tais considerações a de que o empregador é quem detém os instrumentos destinados a documentar a opção do empregado pelo regime do FGTS, sendo sua a responsabilidade no sentido de fazer observar os ditames legais que impõem formalismos para que se efetive. Descabida, portanto, as considerações expendidas nas razões recursais no sentido de que as formalidades próprias da opção não foram totalmente observadas.

Quanto à alegação do recorrente de que a demandante Maria Helena Reis teria optado pelo regime do FGTS em 1977, apesar de ter sido admitida em 1970, e que, dessa forma, a opção mereceria homologação pela Justiça do Trabalho, não encontra respaldo na prova dos autos.

A opção verificou-se em 1970, por ocasião da admissão, conforme se verifica nas anotações na CTPS (fl. 05), registro de empregados (fl. 18) e declaração de opção (fl. 166).

Os documentos relativos aos depósitos fundiários, trazido aos autos pelo demandado, em cumprimento ao despacho de fls. 151 e 199, dizem respeito somente a parte dos contratos de trabalho das reclamantes (fls. 89/100; 205/234). Em petição de fl. 236, inclusive, as demandantes apontam, à guiza de exemplo, o ano de 1977, período no qual o reclamado não demonstra os recolhimentos relativos a todos os meses.

Desta forma, correta a decisão ao condenar o Estado do Rio Grande do Sul a efetivar o recolhimento das contribuições fundiárias, cujos depósitos não restaram comprovados, até 17.01.84, ocasião em que ocorreu a mudança para o regime funcional, liberando-os, depois, pelo fornecimento de guias próprias.

A Lei 8036, de 11 de maio de 1990, que dispõe sobre o FGTS, sem seu art. 20, inciso I, autoriza a movimentação da conta vinculada quando ocorrer rescisão contratual por culpa recíproca, conforme também previsto no art. 24, inciso I, do Decreto 59820/66. Tal situação configura-se no caso vertente.

O demandado, necessitando admitir funcionários, proporcionou aos servidores celetistas a opção pelo regime funcional àqueles que preenchessem determinados requisitos. Após optarem, submeteram-se a processo de aprovação por parte da administração, logrando êxito a mudança de regime. Ou seja, o contrato original foi rescindido por interesse de ambas as partes. Incide, na hipótese, a orientação jurisprudencial contida na Súmula n. 178 do extinto TFR.

Quanto ao acréscimo de 10% sobre os depósitos, previsto no art. 22 do Decreto 59820/66 (Regulamento do FGTS), ressalvado o posicionamento contrário desta Relatora, deve ser o réu absolvido, eis que, na hipótese, ocorreu a rescisão contratual por conversão do regime jurídico provocado pela iniciativa das demandantes.

PRESCRIÇÃO

Correta a decisão nesse item. A prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição do FGTS é trintenária. Nesse sentido, o Enunciado 95 do TST. Importa ressaltar que tal prescrição atinge somente o direito a postular o recolhimento, não a movimentação da conta, pertencente ao trabalhador.

REEXAME NECESSÁRIO

HONORÁRIOS PERICIAIS E CUSTAS

Mantém-se a condenação do demandado ao pagamento de honorários de perito contábil, tendo em vista sua sucumbência na pretensão relativa ao objeto da perícia correspondente.

Nesse sentido, o Enunciado 236 do TST.

CUSTAS

Os Estados, pessoas jurídicas de direito interno, não encontram-se desobirados ao recolhimento de custas processuais, devendo satisfazê-las a final.

Pelo exposto,

ACORDAM os Juízes da Seção Especializada do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, preliminarmente, por unanimidade de votos, rejeitar a prefacial de incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar o presente feito e remeter ao exame do mérito a argüição de prescrição. No mérito, por maioria de votos, vencidos em parte e com votos díspares os Exmos. Juízes Relatora, Beatriz Brun Goldschmidt e José Joaquim Godinho Cordenonsi, dar provimento parcial ao recurso da reclamada para absolvê-la da condenação à multa de 10% sobre os depósitos do FGTS. Em reexame necessário, por unanimidade de votos, manter o restante da sentença.

Custas na forma da lei. Intimem-se.

Porto Alegre, 26 de abril de 1995.

MAURO BRETON VIOLA - Juiz-Presidente

ESTER P. VIEIRA ROSA - Juíza-Relatora

MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

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