Modelo Recurso Especial.

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) DESEMBARGADOR (A) DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL

Processo nº xxxxxxxxxxxx

Empresa, por meio de seu representante legal, vem perante Vossa Excelência interpor RECURSO ESPECIAL, com fulcro no artigo105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal de 1988, pelas razões a seguir expostas.

Dessa maneira, como os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos estão devidamente preenchidos, requer seja o presente recurso recebido, admitido e remetido ao Superior Tribunal de Justiça.

Outrossim, anexa-se o comprovante de recolhimento de custas recursais.

Nestes termos, pede deferimento.

Porto Alegre (RS), xx de xx de xxxx.

ANTÔNIO DEUTE CORREIA FILHO

Advogado – OAB/RS 51E546

RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

Recorrente: Empresa

Recorrido: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Processo nº: xxxxxxxxxxxx

Egrégio Superior Tribunal de Justiça,

Colenda Turma,

Ínclitos Ministros,

I – DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL

Este recurso encontra supedâneo no artigo 105,inciso III, alínea a, da Constituição Federal de 1988, ou seja, há violação de dispositivos expressos de lei federal, qual seja, o artigo 142 do CTN.

Não se trata, destarte, de análise de matéria fática, o que é vedado em sede especial, conforme Súmula 7 do STJ, mas de afronta aos dispositivos mencionados acima.

Dessa maneira, os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos estão devidamente preenchidos, devendo ser, consequentemente, admitido e conhecido pelo juízo ad quem.

II – DA SÍNTESE FÁTICA

A Recorrente ajuizou ação ordinária em face da Recorrida, pleiteando a anulação do auto de lançamento nº xxxxxxxxxxx, que constituiu crédito tributário de ICMS e multa decorrente de infração material qualificada, tendo em vista a ausência de dano ao erário, em virtude da operação autuada se tratar de exportação de mercadorias.

Os pedidos foram julgados parcialmente procedentes, enquadrando a conduta da Recorrente como infração formal, prevista no artigo 11, inciso V, alínea f, da Lei Estadual nº 6.537, de 1973, com aplicação de multa de 10% (dez por cento) sobre o valor das mercadorias.

Contudo, o juízo de origem não deveria efetuar um novo enquadramento da conduta da Recorrente, tendo em vista que a tipificação da conduta dos contribuintes, para fins aferir a ocorrência de ilícitos tributários cabe privativamente ao Fisco Estadual, não devendo o Poder Judiciário tomar parte das atribuições da Administração Pública.

Diante disso, a Recorrente interpôs Recurso de Apelação, contudo o tribunal a quo, negou provimento ao recurso.

Nesse diapasão, a Recorrente interpõe o presente recurso especial, para o juízo ad quemreforme a sentença para que seja anulado o auto de lançamento em sua totalidade.

III – DO DIREITO – DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TIPIFICAR A CONDUTDA DO CONTRIBUINTE E EFETUAR O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – ART. 142 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

O julgado recorrido aduziu o seguinte em sua fundamentação, in verbis:

“Assim, em que pese não seja exigível o imposto sobre a operação e a multa por infração material, o auto de infração permanece hígido, porquanto configurada infração tributária formal – art. 11, V, ‘f’, da Lei 6.537/73, pelo que tampouco prospera a irresignação da parte autora. Não é por outro motivo, aliás, que este Tribunal, em situações como a relatada nos autos, tem entendido que a desclassificação ou reenquadramento da infração pelo Judiciário não caracteriza interferência em matéria de competência exclusiva da autoridade fiscal, podendo ser lembrada, nesse sentido, a decisão proferida na Apelação xxxxxxxxx, de relatoria do Desembargador Ricardo Torres Hermann, cuja ementa foi lançada nos seguintes termos:

(...);

Ante o exposto, nego provimento ao recursos. Honorários advocatícios que, em cumprimento ao determinado no § 11 do art. 85 do CPC/, vão majorados de 10% para 12% sobre o proveito econômico, quanto ao réu, e sobre o valor do débito, quanto ao autor, observados, no mais, os parâmetros constantes do dispositivo sentencial. É o voto.”

O acórdão Recorrido incorreu em ilegalidade, tendo em vista que, em sua decisão, está exercendo atribuição que não é do Poder Judiciário e sim, do Poder Executivo.

Nesse diapasão, apenas a Administração Pública tem competência para verificar a ocorrência de ilícitos tributários, e efetuar o enquadramento legal e aplicar a respectiva penalidade, não cabendo ao Poder Judiciário ingressar na seara que não é sua.

Não é papel do Poder Judiciário tipificar a conduta do contribuinte, sendo esta atribuição conferida à autoridade fiscal do Estado, integrante do Poder Executivo, que deve verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e do ilícito tributário e aplicar a penalidade cabível ao caso, nos termos em que dispõe o Código Tributário Nacional, in verbis:

“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.” (Grifo nosso)

No caso em tela, a Recorrida efetuou a autuação, pois equivocadamente entendeu que a Recorrente praticou infração material qualificada, tendo em vista que a Recorrente transportava mercadorias sem documentação fiscal idônea, nos termos da Lei Estadual nº 6.537, de 1973, in litteris:

“Art. 8º - Consideram-se, ainda: (Redação dada pela Lei n.º 9.826/93)

I - qualificadas, as seguintes infrações tributárias:

(...)

d) adquirir, transportar ou fazer transportar, depositar ou receber em depósito mercadorias desacompanhadas de documento fiscal exigido pela legislação tributária; (Redação dada pela Lei n.º 7.349/80)

(...)”

O juízo a quo desclassificou a conduta da Recorrente para infração formal, prevista no artigo 11 da Lei Estadual nº 6.537, de 1973, in verbis:

“Art. 11 - Pela prática das infrações tributárias formais a seguir enumeradas, são cominadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei n.º 8.694/88) (Vide Leis nos 9.719/92, 10.904/96 e 10.932/97)

(...)

V - infrações praticadas por terceiros: (Redação dada pela Lei n.º 8.694/88)

(...)

f) transportar ou depositar mercadorias de terceiros, desacompanhadas, no todo ou em parte, da documentação exigida pela legislação tributária: multa equivalente a 10% do valor das mercadorias, não inferior a 5 UPF-RS; (Redação dada pela Lei n.º 8.694/88)

(...)”

Entretanto, conforme dispositivo da sentença abaixo, o togado singular aplicou a multa administrativa de 10% (dez por cento) sobre o valor das mercadorias, atribuição esta que é privativa do Fisco Estadual, in litteris:

“Isso posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação anulatória proposta por Empresa, em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, extinguindo o feito, com resolução de mérito, forte no art. 487, inciso. I, do CPC, para enquadrar a infração constante no Auto de Lançamento nº xxxxxxxx, como formal, nos termos do artigo 11, inciso V, alínea 'f', da Lei nº 6.537/73, com a aplicação de multa de 10% sobre o valor das mercadorias.

Em face da sucumbência recíproca, condeno o réu ao pagamento de 50% das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o proveito econômico (valor reduzido do auto de lançamento), nos termos do artigo 85, parágrafo 3º, inciso I, do CPC. A parte autora deverá arcar com 50% das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor do débito (a ser calculado, nos termos desta decisão). Os valores deverão ser atualizados monetariamente pelo IPCA-E a contar da data da sentença, e acrescidos de juros de mora de 0,5% ao mês a partir do trânsito em julgado da presente decisão.”

Ocorre, nobres Ministros, que tendo o Fisco Estadual se equivocado na tipificação da conduta do contribuinte, cumpre à própria autoridade fiscal do Estado efetuar nova lavratura de auto de lançamento, qualificando a conduta da Recorrentecomo infração formal e aplicando a respectiva penalidade pecuniária.

Neste sentido, já se manifestou a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, conforme ementas abaixo:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. MULTA. NOTA FISCAL. ENTREGA EM ENDEREÇO DIVERSO. INFRAÇÃO FORMAL. RECLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

Hipótese em que a empresa foi autuada pelo transporte ao portar documentação fiscal inidônea, uma vez que, quando da lavratura do auto de infração estava realizando entrega da mercadoria em endereço diverso do constante na nota fiscal, embora na filial da destinatária e a cerca de três minutos do local correto. Contudo, como houve o recolhimento do ICMS anteriormente à autuação, não se verifica prejuízo ao Erário. Assim sendo, ao interpretar o disposto nos artigos 7º e 8º da Lei nº 6.537/1973 em conjunto com o que determina o artigo 1º, parágrafo único, a da referida Lei e comprovado que não houve lesão aos cofres públicos, não se trata de infração material. Infração que se enquadra como formal, forte no artigo 11, V, c, Lei Estadual n.º 6.537/73.

O lançamento tributário é atividade privativa do Fisco. Inteligência do art. 142 do Código Tributário Nacional. Tendo o Fisco se equivocado no lançamento, cabe ao Poder Judiciário apenas anulá-lo. Conclusão diversa seria usurpar competência privativa da autoridade administrativa. Precedentes. Manutenção da sentença. Aplicação de honorários advocatícios recursais.

NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME.

(Apelação Cível Nº 70075105973, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em 20/02/2018)”(Grifo nosso)

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIVERGÊNCIA NO LANÇAMENTO DA NOTA FISCAL REFERENTE À DATA DE SAÍDA DA MERCADORIA. INFRAÇÃO FORMAL. NULIDADE DO AUTO DE LANÇAMENTO.

1. A divergência no preenchimento da nota fiscal em relação à data de saída da mercadoria que a transporta configura erro formal, não material, eis que sem outros elementos não causa lesão aos cofres públicos (art. 1º, parágrafo único, alíneas "a)" e "b)" da Lei Estadual nº 6.537/1973). Aliado a isto, não haveria razão para a prática de sonegação fiscal por não haver tributação por ICMS no caso de exportação de mercadorias, nos termos do artigo 1, V, do Livro I, do Decreto 37.699 (RICMS) e artigo 3º, II, da LC nº 87/96.

2. Sendo a infração enquadrada pela Fazenda de forma equivocada, nulo é o auto de lançamento, em sua totalidade. Precedentes jurisprudenciais.

3. Em razão do julgamento, são devidos honorários sucumbenciais recursais, nos termos do art. 85, § 11º, do CPC.

À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO.

(Apelação Cível Nº 70074558271, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 30/08/2017)” (Grifo nosso)

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS E MULTA. INFRAÇÃO FORMAL. RECLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O lançamento tributário é atividade privativa do Fisco. Inteligência do art. 142 do Código Tributário Nacional. In casu, a autoridade administrativa efetuou lançamento de infração material, postulando, no decorrer do processo, o reenquadramento para infração formal. Tendo o Fisco se equivocado no lançamento, cabe ao Poder Judiciário apenas anulá-lo. Conclusão diversa seria usurpar competência privativa da autoridade administrativa.Precedentes. Sentença mantida. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME.

(Apelação Cível Nº 70053844593, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em 05/11/2014)”(Grifo nosso)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO. TRANSPORTE DE MERCADORIA SEM DOCUMENTO IDÔNEO. INFRAÇÃO FORMAL. COBRANÇA DE TRIBUTO. ILEGALIDADE. NULIDADE DO LANÇAMENTO.

No caso de deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, não há fato gerador de ICMS (Súmula nº 166 do STJ), por isso, o defeito da nota fiscal no transporte de mercadoria encerra infração apenas formal, conforme art. 11, inciso V, letra `f¿, da Lei nº 6.537/73.

Não é dado ao Poder Judiciário substituir-se à Administração e dar nova definição jurídica aos fatos apontados no auto de infração e de lançamento, aplicando ao infrator as penas correspondentes.

Nulidade na constituição do crédito tributário.

Apelação da autora provida. Apelação do Estado desprovida.

(Apelação Cível Nº 70041708322, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 04/05/2011)” (Grifo nosso)

Em suma, não cabe o Poder Judiciário substituir a autoridade administrativa em sua atuação de dar nova qualificação jurídica aos fatos descritos no auto de lançamento, aplicando a respectiva penalidade pecuniária, sob pena de visível usurpação de atribuições.

IV – DOS PEDIDOS

Diante destas considerações, a RecorrenteREQUER a admissão do presente recurso especial e respectivo provimento para que: Seja reformado o acordão a quo, por violação ao art. 142 do CTN.

Nestes termos, pede-se deferimento.

Porto Alegre (RS), xx de xx de xxxx.

ANTÔNIO DEUTE CORREIA FILHO

Advogado – OAB/RS 51E546