A falta da certidão positiva com efeito de negativa no prazo que antecede a execução fiscal

A certidão positiva com efeito de negativa tem o mesmo valor que uma certidão negativa de débitos, ou seja, serve para comprovar a regularidade fiscal do contribuinte. No âmbito administrativo federal, quando a empresa não tiver pendências cadastrais em seu nome, mas constar a existência de débito cuja exigibilidade esteja suspensa em virtude de: a) moratória; b) depósito do seu montante integral; c) impugnação ou recurso; d) concessão de medida liminar em mandado de segurança; e) concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; ou f) parcelamento cujas parcelas estejam devidamente recolhidas, seja Refis, Paes ou em decorrência de qualquer outra modalidade de parcelamento concedido pela RFB, e ainda, quando o lançamento estiver no prazo legal para impugnação ou recurso, nesses casos é garantido à pessoa jurídica a certidão positiva com efeito de negativa. Também no âmbito judicial lhe é assegurado o direito à certidão positiva com efeito de negativa, mas desde que lhe seja assegurado o juízo pela penhora.

Para aquelas empresas que dependem regularmente de certidões positivas com efeito de negativa, seja por participarem de processos licitatórios, como no caso de empresas do ramo de construção civil, indústrias de alimentos escolares, de higiene, empresas de transporte, dentre outros ramos, ou por outros motivos depender com freqüência da certidão, essas empresas podem se deparar com um problema que surgirá quando os débitos tributários não se encontrarem mais em fase de discussão administrativa, ou seja, já se esgotaram todas as fases administrativas, mas ainda não foi ajuizada a respectiva execução fiscal. Nesse caso, há um lapso de tempo entre o término da fase administrativa e o início da fase judicial, em que o contribuinte fica desprotegido, sem um amparo que lhe garanta a certidão positiva com efeito de negativa. Nesse lapso temporal o crédito tributário não estará suspenso e nem haverá possibilidade de nomear bens à penhora.

O fisco pode levar meses para ajuizar a execução fiscal, ficando o contribuinte preso a essa inércia e conseqüentemente, com débitos em aberto e sem direito a uma certidão positiva com efeitos de negativa. Para que o contribuinte não tenha que pagar o débito, objeto do recurso administrativo vencido, pois caso assim o faça estará abrindo mão da fase judicial que lhe é garantida constitucionalmente, deverá entrar com uma ação cautelar em que o contribuinte oferece bens em caução, ou seja, oferece bens no valor da dívida.

Essa matéria foi objeto de julgamento no Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1123.669/RS, cujo relator foi o Ministro Luiz Fux, no julgamento da Ação cautelar de caução o STJ firmou entendimento de que a medida cautelar em que o contribuinte oferece bens em caução, se presta para a expedição da certidão positiva com efeitos de negativa. Esse julgamento foi feito pelo rito dos Recursos Repetitivos (artigo 543-C do CPC), sendo que a aludida orientação do Superior Tribunal de Justiça deve ser seguida pelos Tribunais de origem.

Segue parte da ementa: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AÇAO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇAO DE CERTIDAO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA.POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DA CAUÇAO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa.
2. Dispõe o artigo 206 do CTN que:"tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa." A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida, desde que prestada em valor suficiente à garantia do juízo.

Fica aqui a dica para o contribuinte que necessitar da certidão positiva com efeitos de negativa: Não deverá jamais abrir mão do seu direito à discussão judicial da obrigação tributária, e sim se antecipar por meio de uma ação cautelar de caução. Após a concessão da liminar o contribuinte não precisará ajuizar a ação principal, pois essa será ajuizada pelo próprio fisco por meio da interposição da execução fiscal. É totalmente desnecessário se apegar a formalismos e entrar com uma ação para decidir igualmente o que já fora decidido na ação cautelar, ou seja, o direito à certidão positiva com efeitos de negativa.