A violação de direitos e o uso do WhatsApp como prova no processo penal

Desde os primórdios tecnológicos, a evolução dos aparatos eletrônicos vem sendo tamanha e tão rápida que a obsolescência das inovações apresentadas passa a ser quase diária.

A realidade das nuvens, da criptografia, das redes sociais e aplicativos de celular foi aderida de forma massiva. Aquele que, atualmente, não possui acesso à internet tem tolhido certos direitos, que, analisados de forma profunda, acabam até mesmo por ferir o exercício da fundamental cidadania, como aduz o Marco Civil da Internet (artigo 7º).

A modernidade vem sendo introduzida em diversos cenários comumente vistos pelos operadores do direito. No âmbito criminal, os objetos de prova acabam sendo mais inusitados, quando então nos deparamos com questões cruciais tais quais a falta de regulamentação, a posição controversa das cortes superiores e, em especial, a ilicitude das provas colhidas.

Como sabemos, o princípio da liberdade probatória não é amplo. Algumas restrições, válidas a todos os sujeitos processuais, devem ser vistas e analisadas como forma de proteção ao Estado Democrático de Direito, coibindo práticas arbitrárias as quais permearam a história brasileira, evitando a supressão dos direitos e garantias fundamentais.

Justamente um destes direitos fundamentais, trazidos pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso LVI, a qual veda as provas obtidas por meios ilícitos, atualmente, tem sido objeto de grandes polêmicas, em especial no que tange ao uso do aparelho celular, hoje tido como extensão do próprio corpo ou, à alguns, da própria residência, haja vista a quantidade de informações que podem (e são) ali armazenadas.

A par da discussão conceitual de Pietro Nuvolone (que varia entre provas ilícitas e ilegítimas, em toda sua extensão), após a reforma legislativa datada de 2008, passou-se a compreender pela sua nulidade absoluta, encontrando como melhor consequência a necessidade de desentranhamento dos autos.

Junto com o conceito legal, algumas exceções foram importadas da Corte Norte-Americana, dentre elas, a ideia de boa-fé objetiva (United States v. Leon, de 1984), e do erro inócuo (Chapman v. Califórnia, de 1967), reconhecida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Outras, foram levantadas pela doutrina brasileira, como a utilização da aclamada proporcionalidade e a concepção da prova ilícita pro reo.

Nasceu, ainda, a prova ilícita por derivação (artigo 157 e parágrafos), mais uma vez inspirada no direito comparado estadunidense (Silverthorne v. United States, de 1920), com a então conhecida expressão “fruitofthepoisonoustree”, cunhada no caso Nardone v. United States, datado de 1937. Da regra de que as provas ilícitas acabam por contaminar todas as demais provas que dela sejam consequência, em razão do nexo causal entre elas, extraem-se exceções na “Teoria da fonte independente”, na “Exceção da descoberta inevitável” e, por fim, na “Teoria do nexo causal atenuado”[2].

A consequência, por lógica, foi o desentranhamento das provas consideradas ilícitas, sendo o processo julgado com o restante do conjunto probatório coligido aos autos, despendida a devida atenção à derivação da ilicitude, nos exatos termos da lei.

Os reconhecidos direito à intimidade e à vida privada devem se sobrepor aos demais possíveis interesses contrariados. Em sua ponderação, não é razoável que tais garantias, cruciais para a manutenção da democracia a qual nos sustentamos, sejam suprimidos em prol da ordem social especificada de forma genérica e em sentido amplo como “bem maior”, beirando ao Direito Penal do Inimigo, idealizado por Günter Jakobs.[3]

De fato, não existem direitos absolutos, contudo, muito embora certas situações admitam a utilização da prova ilícita, como as exceções acima elencadas, não se pode transformar o uso destes mecanismos em regra, sob pena de violação de certos postulados fundamentais.

Clama-se, então, por uma ponderação equânime entre todos os valores, direitos e violações dispostas em cada caso concreto. Mais que isto, roga-se pela devida adequação do direito posto ao mundo atual, em especial no que tange à regulamentação de leis que possam, de uma vez por todas, disciplinar, com coerência, a utilização das novas ferramentas, objetos e meios de obtenção de provas. Vivemos sob a égide da civil law, e a utilização de institutos originados no direito consuetudinárioacaba por trazer um lapso jurídico que se abre à diversas interpretações, sem uma linha sistêmica a seguir, como necessita o nosso ordenamento.

Desta feita, de forma proporcional e razoável[4],devemos nos adaptar ao cotidiano, a fim de evitar ao máximo o perigo da arbitrariedade probatória e suas consequências devastadoras, priorizando não só ospreceitos máximos constitucionais, mas também a eficácia processual necessária ao Sistema. Nas palavras de Antônio Scarance Fernandes, “entre as tendências contemporâneas do processo penal, uma vem se manifestando de forma intensa, a que busca o equilíbrio entre a exigência de assegurar ao investigado, ao acusado e ao condenado a aplicação das garantias fundamentais do devido processo legal e a necessidade de maior efetividade do sistema persecutório para a segurança social”[5].

Eliana Cristina Fernandes de Miranda éformada e especializada em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, servidora pública do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

[1] Artigo 157, caput, do Código de Processo Penal

[2] DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de Processo Penal – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 423 e seg.

[3] JAKOBS, GÜNTER. Direito Penal do Inimigo – São Paulo: Livraria do advogado, 2012

[4]http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/1495/1179

[5] Artigo: O equilíbrio entre a eficiência e o garantismo e o crime organizado – Antônio Scarance Fernandes: 2006 (https://www.ibccrim.org.br/rbccrim/75-/?ano_filtro=2008)