Ação por sonegação é abusiva se Estado nega a dívida O ministro Cezar Peluso mandou trancar ação penal que tramitava mesmo depois de o Estado concluir o processo administrativo e decretar

A ação penal por sonegação fiscal é abusiva e causa constrangimento ilegal se o Estado, na esfera administrativa, reconheceu que a dívida tributária que deu origem ao processo não existe. O ministro Cezar Peluso reafirmou o entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal para trancar ação penal contra dois empresários denunciados e condenados por sonegação fiscal, operações ilegais no mercado mobiliário e gestão fraudulenta.

Peluso lembrou que o STF costuma conceder Habeas Corpus para trancar ação penal por sonegação mesmo nos casos em que a suposta dívida ainda é discutida na esfera administrativa. Neste caso, frisou o ministro, a decisão administrativa do Conselho de Contribuintes cancelou definitivamente o crédito tributário. Logo, se o empresário não deve imposto, não há sonegação fiscal.

Se a autoridade que, presentando ou representando o teórico credor, tem competência para fazê-lo, declara em definitivo com razões consistentes ou não pouco se dá , que não há tributo exigível, delito tributário material não há, nem pode haver, afirmou Cezar Peluso. A decisão do ministro foi seguida por unanimidade pela 2ª Turma do STF.

Enrico Picciotto e Francisco Carlos Geraldo Calandrini Guimarães, donos da empresa Split Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários, tiveram a dívida tributária cancelada pelo Conselho de Contribuintes por falta de provas da sonegação. Na Justiça, em primeira instância, o juiz absolveu os empresários com base no entendimento do Supremo.

O Ministério Público recorreu e o Tribunal Regional Federal da 3ª região reformou a decisão e os condenou a 15 anos de prisão. A defesa recorreu e o Superior Tribunal de Justiça manteve a condenação.

De acordo com o STJ, a decisão do Conselho de Contribuinte de cancelar a inscrição da dívida, por ter sido baseada em falta de provas, não é capaz de aniquilar o conjunto probatório produzido na esfera criminal. O ministro Gilson Dipp, relator, entendeu que a dúvida que prevaleceu na esfera administrativa foi vencida na esfera penal, após rica instrução, motivo pelo qual não se pode afastar a condenação dos réus.

A decisão do STJ foi derrubada. Para os ministros do Supremo, é impossível processar um empresário por sonegação fiscal se o Estado declarou que ele não deve quaisquer tributos. Se pretendessem os supostos devedores pagar o valor antes discutido, até para se livrar do risco ou da pendência de temerário processo criminal, não poderiam fazê-lo, lembrou Peluso.

O STF já discutiu, mas ainda não aprovou, proposta de Súmula Vinculante para tratar do assunto. O texto que chegou a ser esboçado tinha o seguinte teor: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, antes do lançamento definitivo do tributo.

Leia a decisao

09/09/2008: SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 86.489-9 SÃO PAULO

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

PACIENTE (S): ENRICO PICCIOTTO

PACIENTE (S): FRANCISCO CARLOS GERALDO CALANDRINI GUIMARAES

IMPETRANTE (S): DORA MARZO DE ALBUQUERQUE CAVALCANTI CORDANI E OUTRO (A/S)

COATOR (A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMENTA : AÇAO PENAL. Crime tributário, ou crime contra a ordem tributária. Art. 1º , incs. I e II , da Lei nº 8.137 /90. Delito material. Tributo. Processo administrativo. Cancelamento do suposto crédito por decisão definitiva do Conselho de Contribuintes. Crédito tributário juridicamente inexistente. Falta irremediável de elemento normativo do tipo. Crime que se não tipificou. Trancamento do processo quanto ao delito de sonegação fiscal. HC concedido para esse fim. Precedentes . Não se tipificando crime tributário sem o lançamento fiscal definitivo, não se justifica pendência de ação penal, quando foi cancelada, por decisão definitiva do Conselho de Contribuintes, a inscrição do suposto crédito exigido.

A C Ó R D A O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra ELLEN GRACIE, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir a ordem de habeas corpus , nos termos do voto do Relator. Falou, pelos pacientes, a Dra. Dora Marzo de Albuquerque Cavalcanti Cordani e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Wagner Gonçalves. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro CELSO DE MELLO.

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (Relator): 1. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ENRICO PICCIOTTO e FRANCISCO CARLOS GERALDO CALANDRINI GUIMARAES, contra acórdão relatado pelo Min. GILSON DIPP, do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem pleiteada no HC nº 42.165 , com esta ementa:

CRIMINAL. HC. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. EXCLUSAO DO DÉBITO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PROVAS. CONDENAÇAO NA ESFERA CRIMINAL. AMPLA INSTRUÇAO PROBATÓRIA. PAGAMENTO. EXTINÇAO DA PUNIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

I. Hipótese em que os pacientes foram condenados pela prática de crime contra a ordem tributária, não obstante a exclusão do débito por falta de provas na esfera administrativa.

II. O acórdão impugnado, com base na extensa e minuciosa análise do conjunto fático-probatório, verificou a existência de provas e elementos suficientes a configurar a responsabilidade penal dos pacientes.

III. A dú...