'Consumo compartilhado de drogas' deveria ser crime de "tráfico de drogas" - mas ainda não o é.

(*) ATENÇÃO!

Eduardo Perine.

(*) QUESTÃO SOCIAL. ADEQUAÇÃO JURÍDICA NORMATIVA OBJETIVA TÍPICA:

Sabe-se, e não são raras às vezes, que o usuário consome a droga (maconha, cocaína, drogas sintéticas em festas eletrônicas, etc.) com uma ou mais pessoas de seu relacionamento, momento em que os indivíduos são abordados pela polícia e são presos pelo crime de tráfico de drogas, que resulta na prisão de apenas um dos consumidores ou de todos. Tal conduta recai efetivamente no tráfico (art. 33, caput)?

Vejamos.

Dispõe o artigo 33, § 3, que “Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano”.

* ELEMENTOS do tipo criminosos de "consumo compartilhado de drogas":

- "OFERECIMENTO da droga" ("OFERTA" ou "AMOSTRA" (que implica "GRATUIDADE") - NÃO 'PROPAGANDA', 'PUBLICIDADE' ou 'COMÉRCIO' - tais condutas implicariam nos 'elementos pluriobjetivos' do crime de 'tráfico de drogas', nos termos legais vigentes do art. 33, caput da lei);

- "EVENTUALIDADE" (NÃO 'periodicidade', que implicaria no 'elementos pluriobjetivos' do crime de 'tráfico de drogas', nos termos legais vigentes do art. 33, caput da lei);;

- "PESSOA" de "SEU RELACIONAMENTO" (REDE "SÓCIOAFETIVA" de quem compartilhe - VÍNCULO AFETIVO entre AMBOS OS SUJEITOS - companherismo, camaradagem, amorosidade, familiaridade etc);

--- 'APENAS' para 'CONSUMO FINAL PRÓPRIO' implicará no fator elementar típico do CRIME de USUÁRIO DE DROGAS previsto no art. 28 da lei;

--- 'PESSOA ESTRANHA' recebendo em OFERTA implicará em ATUAL DIVERGÊNCIA - AINDA RESTRITA a DOUTRINA - se ATÍPICA (TENDÊNCIA...) ou TÍPICA de ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO (entendimento minoritário - CONTRÁRIO ao "IN DUBIO PRO REU" no caso...)...);

- "sem objetivo de lucro" (Trata-se de uma OFERTA dada por AMOSTRA - NECESSARIAMENTE"GRATUITA"- 'QUALQUER ONEROSIDADE' implicará nos 'elementos pluriobjetivos' do crime de 'tráfico de drogas', nos termos legais vigentes do art. 33, caput da lei);

>>>>> DOUTRINA MAJORITÁRIA: NÃO PODE HAVER qualquer TROCA de QUANTIA PECUNIÁRIA, pois isso DESCARACTERIZARIA o fim de 'COMPARTILHAMENTO GRATUITO', implicando na prática de "TRÁFICO DE DROGAS".

>>>>> >>>>> DOUTRINA MINORITÁRIA: o elemento em questão NÃO MENCIONA o verbo, como fator elementar típico a 'GRATUIDADE'. Caso assim desejasse, o LEGISLADOR o TERIA FEITO por questão de POLÍTICA CRIMINAL LEGISLATIVA.

AO CONTRÁRIO, ASSIM NÃO O TENDO FEITO, é LEGALMENTE PERMISSIVO enquadrar a CONDUTA de "REVENDA da DROGA a PESSOA RELACIONADA pelo MESMO VALOR ORIGINAL DE COMPRA", junto ao TRÁFICO INICIALMENTE REALIZADO como USUÁRIO (o que REPASSA...), como "FORMA de USO COMPARTILHAMENTO da DROGA SEM VISAR LUCRO", >>>>>MESMO que 'SEM GRATUIDADE' (Enzo Basseti e outros.)

Posicionamento ainda sem definição a luz da jurisprudência.

- "visando consumo conjunto" (o "COMPARTILHAMENTO se trata de FATOR ELEMENTAR TÍPICO para o crime em questão, de forma que eventual 'CONSUMO FINAL PRÓPRIO' implicará no fator elementar típico do CRIME de USUÁRIO DE DROGAS previsto no art. 28 da lei).

(*) CONCLUSÕES:

Em outras palavras, o individuo que consome esporadicamente a droga e a oferece a outra pessoa de seu relacionamento, sem insistência e sem objetivo de lucro, não incorre no delito descrito no caput do citado artigo, isso, pois, resta ausente o dolo específico do caput.

Assim, em sendo os tipos penais que definem os delitos muito próximos (art. 33, caput e 33, § 3º, além do art. 28º da Lei 11.343/2006), a diferença entre as figuras penais recai na forma da prisão/apreensão (natureza, local, objetos apreendidos, circunstâncias, quantidade), e, especialmente, no elemento subjetivo do tipo diverso do dolo (E. S. T. D. D.).

Isto é, se subjetivamente a droga apreendida em posse destinava-se ao compartilhamento com pessoas do relacionamento sem objetivo de lucro ou a traficância.

A análise desse elemento psíquico é fundamental, pois sem ele o agente figuraria no gravíssimo delito de tráfico de drogas, quando na verdade a finalidade dirigida na conduta é para o consumo entre amigos, sem finalidade de lucro, em momento específico.

Assim, o tipo penal exige que o oferecimento da droga seja eventual, ou seja, uma única oferta, pois caso exista um compartilhamento reiterado e insistente oferta o agente incorre no delito de tráfico de drogas, além da inexistência de finalidade de lucro e que as pessoas sejam do relacionamento (amigos, esposa, familiares, etc.), mesmo que mais de uma pessoa.

Isto é, na ausência de qualquer um dos requisitos objetivo, não há que se falar em consumo compartilhado.

A posição é inovação da lei 11.343/2006, que viu a necessidade de readequar o tratamento penal do indivíduo diante da pena desproporcional da lei anterior, extremamente severa para que aquele que compartilhava a droga com alguém conhecido, que antes previa a pena mínima de 03 (três) anos (art. 12 da Lei 6.368/76) no enquadramento como tráfico de drogas para a atual posição de consumo com a mínima de 06 (seis) meses de competência do Juizado Especial Criminal.

Nesse sentido, Nucci (2007, p. 329)

"O tipo penal inédito teve por finalidade abrandar a punição daquele que fornece substância entorpecente a um amigo, em qualquer lugar onde pretendam utilizar a droga em conjunto. Fazendo-o em caráter eventual e sem fim de lucro aplica-se a figura privilegiada."

Como exemplo, tem-se o consumo compartilhado entre dois ou mais amigos de um cigarro de maconha (RANGEL; BACILA, 2014. P.108). Ou, ainda, o caso de quatro amigos que combinam de ir a uma festa eletrônica, e lá, apenas um deles entra no estabelecimento com um pacote contendo drogas sintéticas.

Logo após adentrar o estabelecimento, e ainda sem reencontrar seus amigos, é flagrado retirando o pacote antes de repassar a quantidade de consumo das pessoas de seu relacionamento. No primeiro momento, pelo segurança/polícia que o flagrou parece configurar o delito de tráfico de drogas (art. 33, caput – trazer consigo).

Contudo, em verdade, o elemento subjetivo do tipo diverso do dolo é de compartilhar a droga em sua posse com pessoas de seu relacionamento, de forma eventual (somente nesta festa) e sem objetivo de lucro, caracterizando, assim, o consumo compartilhado com pessoas de seu relacionamento (art. 33, § 3º).

Diante disso, tem-se que o jovem que compartilha a droga não consiste automaticamente em um traficante, tendo em vista que a inovação trazida com a lei 11.343/2006, embora pequeno, foi um importante passo na política de drogas no tema da política criminal de drogas que merece longo e intenso debate.

(*) CRÍTICA:

Eu: considerando se tratar de crimes já sob um regime jurídico penal diferenciado devido ao elevadíssimo nível de reprovabilidade social dado pela opinião pública, configurado em soberania popular por parte da autoimposição democrática representativa do nosso Congresso nacional que assim já implementou toda uma legislação penal, material e processual, extravagante de combato ao consumo, ao tráfico e ao crime organizado (nacional e internacional) baseado do comércio desde sempre considerado ilícito na nossa tradição ocidental americana (" law and oder "), tudo isso característico de uma 3º velocidade do direito penal que vivemos (se é que o mesmo não se identifica com o própria identidade doutrinária para aqueles que admitam o denominado 'direito penal do inimigo' - ciente que a atual orientação geral de época do STF seja CONTRÁRIA a essa em sua JURISPRUDÊNCIA, inclusive...), tal 'tipo legal penal específico nesse sentido VAI CONTRÁRIO a TODO O IDEAL JUSPOLÍTICO NORMATIVO mencionado acima, razão pela qual o mesmo poderia ser considerado como VICIADO MATERIALMENTE sua INCONSTITUCIONALIDADE (o que seria a princípio apenas indiretamente a princípios fundamentais constitucionais...) ou, COMO MELHOR ADEQUAÇÃO DEMOCRÁTICA REPRESENTATIVA LEGISLATIVA, ser NOVADO LEGALMENTE a REVOGAÇÃO do TIPO e, com base na TÉCNICA LEGISLATIVA da" CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA "ser enquadrado tais condutas como UMA das ELEMENTARES do TIPO CRIMINOSO de" TRÁFICO de DROGAS ".

Entretanto, enquanto isso não ocorre, A PRIORI," CUMPRA-SE ".

#PensemosARespeito